Codificação [Dicionário Global]

Embora prendam as suas raízes longinquamente, os direitos humanos irrompem na modernidade numa fase em que a nova Escola do direito natural proclama a existência de um direito ideal e universal superior aos direitos histórico-positivos. O processo da codificação, provindo da mesma mundividência, recebe o impulso da doutrina jurídica do iluminismo. Esta difunde uma atitude voluntarista em relação ao ius positivum e uma postura racionalista subjetiva em relação ao direito natural. Assentes numa filosofia do conhecimento herdada do nominalismo e numa específica metafísica, a da substância individual, ambos os fenómenos, que haviam de se entrecruzar, patenteiam o predomínio das ideias individualistas. A positivação dos direitos humanos assenta numa dialética entre a progressiva afirmação, no plano ideológico, das ideias de liberdade e de dignidade humana e o progressivo desenvolvimento, no plano técnico, dos sistemas de consubstancialização destes ideais. Este  fenómeno  estrutura-se e amplifica-se, reunidas certas circunstâncias, através do movimento da codificação em curso.

Numa primeira fase os direitos humanos seguem o veículo mais forte, o do  direito natural. Daí que antes das primeiras declarações significativas eles sejam afirmados, disseminadamente, nos livros de filosofia do direito e de natureza política. A sua ineficácia num estado de natureza só poderá ser superada pela aquisição de positividade, caminho que começa a ser empreendido a partir do momento em que estes direitos se desprendem do pensamento filosófico tout court para protagonizarem o movimento independentista americano e a Revolução Francesa. Fundamentais foram a Declaração do Bom Povo de Virgínia (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Entretanto, entre as declarações e as constituições, passa a existir um vínculo estreito.

O conceito moderno de “constituição”, nascido no século XVIII,  caracteriza-se pela inclusão de dois tipos de conteúdos: a proclamação dos direitos e liberdades dos cidadãos, isto é, a incorporação de muitas das disposições contidas nas declarações (parte dogmática) e um conjunto de regras destinadas a definirem uma distribuição harmoniosa e racional dos poderes entre os diversos órgãos do Estado (parte orgânica). Este entendimento recolhe uma referência expressa no art. 16.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Uma sociedade na qual a garantia dos direitos não seja assegurada e a separação dos poderes não seja garantida não tem existência legal”. O processo de positivação do direito encontra a sua justificação no âmbito do pensamento dos modernos. Historicamente, os direitos foram-se sedimentando na sociedade, foram-se interligando à regra positiva. A Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus (1679) ou a Declaração de 1789, incorporada na Constituição francesa de 1791, são apenas alguns exemplos. Esta tendência para a positivação, num período de predominância do pensamento jusnaturalista, assenta numa tentativa de compatibilização entre a conceção do direito natural, como um direito anterior ao Estado, e a ideia de que a eficácia do direito depende da existência de uma organização que o garanta. É certo que a lei natural é superior à lei positiva, mas essa proeminência traduz-se na legitimação e imposição da obrigatoriedade do ordenamento jurídico. Devido à ideia de pacto social, assiste-se a uma mudança de natureza dos direitos do homem. Estes, ao invés de se imporem  como direitos prévios (ius naturale) à instituição da sociedade política, passam a ser percecionados como direitos decorrentes da ideia de pacto, tal como sucede, igualmente, com a própria estrutura política.

Estabelece-se então um ponto de encontro entre os direitos humanos e um segmento  da codificação do direito público (a constituição). De afirmações transcendentais, após a sua integração nas constituições dos Estados (carta dos direitos), os direitos passam a usufruir de uma abordagem mais técnica e comprometida. A dimensão de universalidade que os caracterizava é sacrificada no altar da positividade. As constituições circunscrevem-se aos respetivos Estados-Nações. Para o primeiro constitucionalismo moderno, a parte organizativa, em confronto com os direitos proclamados, desempenha um papel pouco mais do que instrumental. Todavia, os sucessivos desenvolvimentos institucionais e doutrinais na Europa continental acabaram por inverter o grau de importância dos dois conteúdos em presença. A constituição do Estado liberal é sobretudo vinculativa e impositiva no que respeita à “organização dos poderes públicos”, não concedendo ao catálogo dos direitos mais do que um alcance programático. A sua operacionalidade técnica carece de leis ordinárias, sem as quais pouco mais vale do que um conjunto de afirmações de ideais. As normas constitucionais perfilam-se, fundamentalmente, como definidoras e organizadoras dos poderes públicos e das relações destes com os cidadãos.

O que está em causa são as “relações ‘verticais’ entre os cidadãos e o Estado, mas não as relações ‘horizontais’ entre cidadãos”. Não foi a Constituição dos Estados Unidos, de 1787, salvo a referência ao habeas corpus e  as posteriores emendas, a primeira a incorporar o sistema de enunciados dos direitos e liberdades. Essa inovação coube à Constituição revolucionária francesa, de 1791, a partir da  transcrição, como preâmbulo, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de  1789. A Constituição “jacobina” de 1793, que não chegaria a entrar em vigor, é igualmente precedida de uma declaração de direitos, na qual os direitos e garantias, expressos na Declaração de 1791, se apresentam com um pendor mais democrático.  Se a liberdade surge, na Constituição de 1791,  como o direito mais relevante, na de 1793 é a igualdade que assume a posição mais elevada. No art. 2.º afirma-se que “ces droits sont l’égalité, la liberté, la sureté, la propriété”. A igualdade, ao invés de um sentido político-constitucional,  tal como foi perspetivado pelos colonos americanos, devido à desigualdade de representação e de  tratamento, é dirigida, em França, contra os privilégios da nobreza.

A constituição da Convenção de 1795 apresenta, igualmente,  no preâmbulo,  um  conjunto de “direitos” e, pela primeira vez,  de “deveres.  Mas será a Constituição de junho de 1814, de inspiração monárquica, promulgada por Luís XVIII, que, no que respeita à positivação dos direitos, introduz a inovação de recolher as disposições referentes aos direitos fundamentais no próprio articulado constitucional. Os direitos naturais do homem assumem o status de direitos públicos dos cidadãos (“droits publics des français”, arts. 1.º-12.º). A receção dos direitos humanos no âmbito do sistema das relações jurídico-positivas entre o Estado e o indivíduo fomenta uma progressiva relativização do seu  conteúdo jusnaturalista e condiciona o seu alcance. Com as leis constitucionais de 1875 (Constituição de 1875), operou-se um processo de desconstitucionalização dos direitos. As leis constitucionais são omissas sobre a “parte dogmática”. Os “princípios” de 1789, ainda que assumidos como vigentes, deixam de integrar o direito positivo.

Na Alemanha, a Constituição imperial de Bismarck, de 1871, não dispunha de um catálogo de direitos. Esta omissão é justificada com o argumento de  que os direitos fundamentais, uma vez que  tinham sido acolhidos nas constituições dos Estados-Membros ou em leis especiais, desfrutavam já do estatuto de direito comum. Será a Constituição de 1919, aprovada em Weimar, que, não sendo totalmente imune à influência da Constituição de 1848, que não chegou a entrar em vigor, irá instituir, pela primeira vez, um catálogo de direitos para todo o império alemão. Violada sistematicamente pela ditadura nacional-socialista, a Constituição de Weimar instituiu-se como uma importante referência no que diz respeito à afirmação dos direitos sociais.

Se a disseminação dos direitos de liberdade se deve ao mérito do movimento liberal, a Revolução Industrial faz emergir os problemas dos trabalhadores. Se num primeiro momento o que está em causa é a criação e o desenvolvimento de uma esfera individual, agora o fator motivacional são as reivindicações económicas e morais de uma classe economicamente débil. Marcante foi o Cartismo, em Inglaterra, com a sua Carta do Povo para a Justiça e o Bem-Estar Geral (1838). Muito relevante foi, igualmente, o Manifesto Comunista, de 1848. À imagem de um homem que procura realizar-se no âmbito da sua esfera, o que gerou as declarações de direito de carácter individualista, segue-se uma outra: a imagem marxista  de um homem que carece da sociedade.

Muito significativas no âmbito do desenvolvimento da codificação dos direitos fundamentais foram as constituições mexicana (1917), russa (1918) e alemã (1919). A Constituição mexicana destacou-se pela afirmação de direitos de natureza social (segunda dimensão), tais como a proteção à família (art. 4.º), o direito à saúde pública (art. 4.º, § 2), o direito à moradia digna (art. 4.º, § 3), a proteção pública dos menores (art. 4.º, § 4) ou a proteção do trabalho (art. 123.º), etc.

Na sequência da Revolução Socialista, de 1917, a Constituição russa do ano seguinte projeta as condições, embora com uma visão mais restritiva dos direitos da primeira dimensão, para o desenvolvimento dos direitos sociais. A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (primeira parte), fruto de uma nova orientação política, anuncia um novo sistema de valores. Abre-se uma experiência em que, a propriedade privada, como núcleo decisivo, é apeada pela dinâmica dos direitos sociais

Por fim, a Constituição de Weimar introduz, de forma inovadora, para todo o império alemão, um catálogo de direitos fundamentais (“Direitos e deveres fundamentais do cidadão alemão”), no qual se divisam as liberdades clássicas e um conjunto de novos direitos de pendor social. No que a estes diz respeito, destacam-se o direito à educação (art. 120.º), o direito da família à pensão em caso de falecimento e direito à aposentadoria no que respeita aos funcionários públicos (art. 129.º), o direito a uma habitação sadia (art. 155.º), o direito ao trabalho (arts. 157.º e 162.º), a proteção da maternidade e da velhice (art. 161.º). De alguma forma, a Constituição alemã, de 1919, protagoniza um período de transição para o Estado social.

A Sociedade das Nações (1919), saída da primeira grande guerra, não conseguiu elevar a projeto matricial o desenvolvimento dos direitos humanos, daí que o seu contributo para a codificação dos direitos humanos tenha sido escassa. Para a superação desta omissão foi fundamental a Carta das Nações Unidas (1945). Embora não ofereça um catálogo de direitos humanos, ela produz o poderoso efeito de introduzir os direitos humanos no ordenamento internacional, criando as condições para a sua definição e codificação. O art. 13.º da Carta  mandata a futura Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas para  “Fomentar a cooperação internacional no plano político e incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e a sua codificação. Posteriormente, em 1947, no art. 15.º do Estatuto da Comissão de Direito Internacional, define-se “codificação”  como uma “formulação e sistematização mais precisa do direito naquelas áreas em que há regras estabelecidas por extensa prática dos estados, precedentes e da doutrina”.

De carácter regional, a 2 de maio de 1948, surge o primeiro instrumento internacional declarativo de direitos humanos, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, adotada pela Organização dos Estados Americanos. A 10 de dezembro de 1848, reconhecendo “a dignidade inerente a todos os membros da família humana”, é aprovada, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, uma nova magna charta mundial: a Declaração Universal dos Direitos Humanos. A partir de 1945, e até 1980,  desenvolve-se um período auspicioso de codificação do Direito Internacional. No âmbito dos trabalhos de codificação, houve uma certa expectativa sobre a possibilidade de  se formular uma definição dos direitos humanos. Com o decurso dos trabalhos, veio a verificar-se que a diversidade de conceções jurídicas, filosóficas, religiosas, políticas e culturais em presença se instaurou como um obstáculo intransponível. Esta omissão dos Estados, que deixou à doutrina a tarefa definitória, foi rapidamente superada por uma visão mais programática: a obtenção de um acordo sobre a elaboração de um catálogo de direitos. É este o momento inaugural da criação do sistema de direitos humanos das Nações Unidas e o estabelecimento de um poderoso marco de referência quer para o movimento constitucional, quer  para a sua codificação através de tratados internacionais de  âmbito regional ou universal.

Inicialmente, concebe-se uma Declaração marcada pela impositividade do direito internacional que deveria ser acompanhada por um pacto de direitos humanos e por um conjunto de medidas destinadas a implementar e a supervisionar os direitos reconhecidos naqueles diplomas. Depois da situação de aporia em que se encontravam, assiste-se a um novo começo em que os direitos económicos, sociais e culturais veem finalmente reconhecido o seu estatuto por este primeiro instrumento de  carácter geral, embora  a  sua situação no interior do texto se assemelhe a “um enxerto do século XX numa árvore do século XVIII” (J. Morinsk).

A 4 de novembro de 1950, ao aprovarem, em Roma, a Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que entraria em vigor em 1953, os delegados membros do Conselho da Europa deram um contributo decisivo no âmbito do Direito Internacional. Ao reconhecerem aos indivíduos, dependentes da sua jurisdição, o conjunto de direitos e liberdades previstos no título I da Convenção, as partes contratantes  inscrevem no movimento dos direitos humanos a primeira realização significativa depois da Declaração Universal de 1948. A diversidade dos direitos humanos e a sua diferenciação no que respeita à aplicação, apesar de  serem percecionados como unidade, impõem a sua codificação. Entretanto, dadas as dissidências entre os Estados, em vez de um pacto, foi necessário elaborar dois: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados em 1966, tendo entrado em vigor em 1976. Em conjunto com a Declaração de 1948, formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Embora ramificados, os direitos humanos formam uma unidade. Apesar dos confrontos existenciais existentes na ONU, a  Declaração de 1948 deu origem a um verdadeiro sistema de tratados de direitos humanos.

Muito importante foi igualmente a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 1969, cujo objetivo confesso foi o de “reforçar o processo da codificação e do desenvolvimento progressivo do direito internacional a um nível universal”. Tendo entrado em vigor em 1980, o seu objetivo foi o de codificar o direito internacional consuetudinário respeitante à assinatura de tratados entre países. Este “Tratado dos tratados”, procurando responder às  necessidades criadas pela multiplicação de fronteiras, pelo comércio internacional e pela proteção dos direitos humanos,  oferece um conjunto de orientações normativas sobre  a elaboração, assinatura, interpretação, ratificação, denúncia e extinção dos tratados, o que  favorece os desígnios da manutenção da paz e da segurança.

Muito relevante, no que respeita ao processo codificatório, foi, igualmente, a resolução 41/120 de 4 de dezembro de 1986 da Assembleia Geral, ao procurar disciplinar a atividade normativa das Nações Unidas em matéria de direitos humanos. Reafirmando a importância da Comissão de Direitos Humanos na elaboração destas normas, e exortando os Estados-Membros a atribuírem prioridade às normas internacionais sobre estes direitos e a contribuírem para a sua expansão, os Estados-Membros e os órgãos das Nações Unidas são convidados a respeitar um conjunto de requisitos na elaboração de instrumentos internacionais referentes a direitos humanos. Estes devem, assim: a) preservar a harmonia  com o conjunto das regras  já existentes; b) ter carácter fundamental e dimanar da dignidade da pessoa humana; c) ser suficientemente precisos; d) proporcionar mecanismos de aplicação realista; e) e suscitar um amplo apoio internacional.

Após 1948, os direitos humanos, como sistema de valores universalmente reconhecidos, foram codificados, numa miríade de convenções internacionais e regionais e noutros instrumentos, de vinculação muito diversa, que, no campo dos direitos civis, políticos, económicos, sociais e culturais, refletem um conjunto muito diversificado de necessidades, de interesses e de valores cuja satisfação e respeito é indispensável para garantir a dignidade humana.

No que respeita à codificação do direito internacional dos direitos humanos, para além da Declaração da ONU de 1948 e  dos dois pactos de 1966, já referidos, sobre os direitos civis e políticos  e sobre os direitos económico sociais, importa mencionar a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de  Genocídio (1948),  a Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem (1950), a Declaração dos Direitos da criança (1959), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial  (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação da Mulher (1979) e a Convenção contra a Tortura (1984).

No que respeita ao processo codificatório propriamente dito, existe uma natural aproximação entre a sua realização no campo dos direitos nacionais e no do  direito internacional dos direitos humanos. Movem-se ambos no âmbito dos direitos subjetivos e ambos recorrem à metodologia jusracionalista dos catálogos de direitos. Da mesma forma, assim como para os direitos nacionais,  da codificação dos direitos humanos não podem esperar-se resultados definitivos, mas tão-só pontos de referência sedimentados para o exercício dos direitos civis, políticos, económicos, sociais e culturais.

Todavia, existem algumas divergências. Enquanto a codificação do direito nacional, privada e pública, se desenvolve a partir da edificação de sistemas completos (tendencialmente sem lacunas), coerentes e  sem contradições; no campo do direito internacional o propósito de enfrentar as violações dos direito humanos conduz à elaboração de um  sistema pouco coerente e não raras vezes contraditório. Enquanto o processo codificatório nacional é um fator de  afirmação da soberania, a codificação  dos direitos humanos, no campo internacional, escudada numa ordem pública internacional. é limitadora da  soberania dos Estados-Nação (ROJAS, 2005). Tenha-se em atenção o princípio da convencionalidade. A ratificação de convenções internacionais sobre os direitos do homem  condiciona os Estados-parte quer de iure constituto, quer de iure condendo. Neste sentido, atualmente, pode afirmar-se que o bloco da convencionalidade se sobrepõe ao bloco da constitucionalidade e ao bloco da legalidade.