Deficiência, Direito das Pessoas com [Dicionário Global]

Evolução histórica. O tema dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas com deficiência ainda é emergente e merecedor de atenção, especialmente no mundo jurídico e, sobretudo, na comunidade académica portuguesa.

A questão dos direitos humanos das pessoas com deficiência evoluiu longa e lentamente nas diferentes épocas históricas, que sempre foram uma questão inexistente ou invisível em comparação com as demais pessoas sem deficiência.

Pela primeira vez na história do direito internacional dos Direitos Humanos, apesar de tentativas de esforço de proteção dos direitos das pessoas com deficiência depois da II Guerra Mundial, principalmente no seio da ONU, as Nações Unidas adotaram a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes Mentais (1971), que reconhece explicitamente, no seu art. 1.º, que a “pessoa deficiente mental tem, na máxima medida possível, os mesmos direitos que os demais seres humanos”. Alguns anos depois, a Declaração dos Direitos de Pessoas Deficientes (1975) abrange, não só “pessoas deficientes mentais”, mas também “pessoas deficientes” em geral. Estas declarações (1971 e 1975) são vistas como “base comum e enquadramento de referência para a proteção desses direitos”, apesar da sua natureza soft law. Pode-se dizer que as declarações internacionais acima referidas servem como uma especificação e complementação da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH).

No entanto, ainda não é eficazmente suficiente, apesar de várias iniciativas (inter)nacionais sobre estes temas, designadamente o Programa de Ação Mundial relativo às Pessoas Deficientes (1982), os Princípios para a Proteção das Pessoas com Doença Mental e para o Melhoramento dos Cuidados de Saúde Mental (1991) e outros instrumentos pertinentes aprovados pela ONU.

Mais uma vez, em 1993, os Estados Partes consensualizaram um enquadramento jurídico comum pormenorizado sobre diversos aspetos relacionados com as pessoas com deficiência. Trata-se de umas “Regras Gerais sobre a Igualdade de Oportunidades para as Pessoas com Deficiência”. Contudo, não significa que seria um instrumento vinculativo, pois são carentes da força jurídica.

A expressão “Regras Gerais” indica que, segundo o mesmo instrumento, é “politicamente e moralmente” fundamentado na Carta Internacional dos Direitos Humanos (conforme o art. 13.º) e, especificamente, as “Regras Gerais” não são obrigatórias para cumprimento das obrigações estatais. Só se apela aos Estados que assumam “um firme compromisso moral e político” para com as pessoas com deficiência de acordo com o direito internacional dos direitos humanos.

Apesar de não obrigatoriedade, as “Regras Gerais” “podem converter-se em normas de direito internacional consuetudinário, quando aplicadas por um grande número de Estados com a intenção de respeitar uma norma de direito internacional.” (conforme o art. 14.º). Esta finalidade só foi conseguida quando os Estados Partes acordam, pela primeira vez, um instrumento jurídico internacional vinculativo, em vez de soft law, que é a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD).

A CDPD é o primeiro tratado internacional dos direitos humanos, sob égide da ONU, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 2006, em pleno séc. XXI, universalmente consensual e ratificado por inúmeros Estados Partes em comparação com demais tratados internacionais. Portugal ratificou a CDPD em 2009.

A nível interno, Portugal acompanha, como é natural, as evoluções do Direito Internacional, adotando diversas medidas da natureza política e legislativa, designadamente o arts. 71.º e 74.º, n.º 2, alíneas g), h) da Constituição da República Portuguesa; Lei n.º 38/2004 (regime jurídico da prevenção, habilitação, reabilitação e participação das pessoas com deficiência); a Lei n.º 46/2006 (não discriminação em razão da deficiência); Decreto-Lei n.º 126-A/2017 (prestação social para a inclusão; Lei n.º 71/2019 (mecanismo nacional da monitorização de implementação da CDPD).

Pessoa com Deficiência: conceção humanista dos direitos humanos. Ao longo do mesmo período histórico até meados do séc. XX, as políticas públicas relativas às pessoas com deficiência tiveram uma conceção excessivamente caritativa ou assistencial.

É verdade que o termo “deficiência” regista uma evolução terminológica ao longo da história. Por exemplo, a própria Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes (1975) define a “pessoa deficiente”: “A expressão ‘pessoa deficiente’ designa qualquer pessoa incapaz de satisfazer por si própria, no todo ou em parte, as necessidades de uma vida normal individual e/ou social, em resultado de deficiência, congénita ou não, nas suas faculdades físicas ou mentais”, em virtude do seu art. 1.º. Esta expressão assume uma conceção médico-terapêutica da deficiência. E, por seu turno, as Regras Gerais (1993) consideraram que o termo “deficiência” implica um “resultado de uma diminuição de natureza física, intelectual ou sensorial, de um estado que requeira intervenção médica ou de doenças mentais. Tais diminuições, estados ou doenças podem ser, por natureza, transitórios ou permanentes.” (conforme o art. 17.º).

A passagem do paradigma assistencialista para o paradigma verdadeiramente humanista tem de implicar a questão dos direitos humanos das pessoas com deficiência enquanto titulares de todos e quaisquer direitos e liberdades fundamentais como qualquer pessoa que tem direito a ser autêntico sujeito livre e igual em dignidade e em direitos, invocado pela clássica formulação universal: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.” em virtude do art. 1.º da DUDH. Antes de tudo, a deficiência em si mesma não define o tipo e natureza da pessoa humana. Pelo contrário, a pessoa com deficiência é ontologicamente ser humano uno e singular em condições de igualdade humana com as demais pessoas.

A própria CDPD traz uma conceção evolutiva, flexível e dinâmica da “pessoa com deficiência”. Com o advento da CDPD, o uso da expressão “pessoa com deficiência” traz a ideia da completude condigna e a idiossincrasia do ser humano em igual dignidade humana de qualquer pessoa. A pessoa com deficiência não é, em linguagem geral, equiparada como uma “portadora de deficiência”, pois a deficiência não é portável da pessoa. Porque esta pessoa não leva um peso acrescido da deficiência. A deficiência faz parte da essência idiossincrática desta pessoa. A deficiência não é redutora desta essência do ser humano, não acrescenta e não diminui. Pelo contrário, a deficiência é inclusiva da existência de um ser humano uno, íntegro e singular. A deficiência não deve ter uma conotação negativa sobre o que é ser pessoa. Sublinha-se que a primeira coisa é olhar a pessoa e, depois, a deficiência. Não vice-versa. Ou seja, a deficiência não condiciona a própria pessoa. É a própria natureza da vida quotidiana que condiciona a pessoa que exerce seus direitos.

Em linguagem geral, sublinha claramente que a pessoa com deficiência não é vista como uma “pessoa deficiente” ou “vulnerável”, muito menos “incompleta”; pelo contrário, é considerada como um ser humano com singularidade inerente à sua existência humana condigna e identidade humana própria que faz parte da família humana. Todos os seres humanos são diversos e heterogéneos, não significando, portanto, que são ontologicamente homogéneos. Todas e quaisquer pessoas com deficiência têm marcas humanas próprias e dignas.

Ao falar do conceito de deficiência, é necessário fazer referência à CDPD como ponto de partida que oferece uma definição aberta, flexível e evolutiva que, no âmbito dos direitos humanos, tem um significado pertinente para abranger todas e quaisquer pessoas com deficiência, independentemente do tipo e natureza da deficiência (SOUSA, 2018).

A conceção humanista da CDPD afirma que a deficiência é um conceito evolutivo e dinâmico e é resultante “da interação entre pessoas com incapacidades e barreiras comportamentais e ambientais que impedem a sua participação plena e efetiva na sociedade em condições de igualdade com as outras pessoas” (conforme alínea e) do preâmbulo da CDPD). E, por seu turno, a segunda parte do art. 1.º da CDPD diz-nos o seguinte: “As pessoas com deficiência incluem aqueles que têm incapacidades duradouras físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais, que em interação com várias barreiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na sociedade em condições de igualdade com os outros”. Ou seja, a intensidade da deficiência resulta não de características biológicas da pessoa, mas antes de diversos contextos atitudinais, ambientais e comportamentais, entre outros, que se inserem na esfera quotidiana dessa pessoa, e que em interação com a incapacidade da pessoa resultam num inacesso a uma plena participação na sociedade.

Neste sentido, não são as características pessoais, independentemente do tipo, grau ou natureza da deficiência, que sugerem as situações de deficiência condicionadas para exercer seus direitos; pelo contrário, são, efetivamente, as situações quotidianas de qualquer natureza que condicionam as pessoas com deficiência de exercerem, de forma natural, os seus direitos. Ou seja, a própria deficiência em si mesma não condiciona – nem muito menos impede as pessoas com deficiência de exercerem os seus direitos. Requer efetivamente adaptação das circunstâncias concretas para proporcionar às pessoas com deficiência o exercício dos seus direitos. Mais uma vez, a adaptação não significa que esta tenha que ver com a natureza da deficiência; mas sim a adaptação tem que ver com facilitação das condições práticas e efetivas do gozo e exercício de qualquer direito em igualdade de condições.

As próprias pessoas com deficiência não podem ser tratadas como cidadãos especiais, nem muito menos os “privilégios à la carte” pelos direitos especiais; pelo contrário, exigem que o gozo e exercício de quaisquer direitos e liberdades fundamentais sejam efetivamente acessíveis para aquelas pessoas em condições de igualdade prática e não ilusória no seio da sociedade. Pode-se dizer que todas as pessoas com deficiência, incluindo as demais pessoas com diferentes origens, são consideradas como pessoas com diversidade funcional, porque têm o mesmo valor axiológico, pertencem à mesma humanidade e contribuem, à sua maneira, com diferentes formas para a sociedade.

Um rumo ao Direito das Pessoas com Deficiência como ramo especializado dos Direitos Humanos. Ao longo de diversos períodos históricos, o próprio direito acompanhou, com seus próprios ritmos e em função das circunstâncias concretas, a evolução sociopolítica e jurídica da realidade quotidiana das pessoas com deficiência e suas condições de vida. É claro que a temática relacionada com pessoas com deficiência foi historicamente considerada como uma questão secundária nas principais agendas dos Estados Partes.

Só a partir de meados do séc. XX, o surgimento do direito das pessoas com deficiência marca uma nova era dos direitos humanos – ou o começo da reabilitação dos seus posicionamentos sobre essas pessoas –, que afirma que as questões das pessoas com deficiência fazem parte do vocábulo dos Direitos Humanos; ou seja, é uma questão inquestionável dos direitos humanos. Esta questão resulta de uma mudança de abordagens relativa aos fenómenos das pessoas com deficiência nos diversos âmbitos. Há uma perspetiva renovada e dirigida para proteção e promoção dos direitos e liberdades fundamentais.

A CDPD tem um propósito claro, objetivo e pertinente como sua raison d’être do art. 1.º, primeiro parágrafo: “promover, proteger e garantir o pleno e igual gozo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.”

Como ponto de partida, os propósitos da CDPD assumem essencialmente a conceção humanista do pleno reconhecimento e promoção efetiva dos direitos humanos e, não obstante, o respeito pela dignidade inerente das pessoas com deficiência. Sem dúvida, o respeito pela dignidade das pessoas com deficiência assume um prius transversal, principiológico e fundamentador dos direitos e liberdades fundamentais consagrados pela CDPD. A ausência deste respeito constitui uma violação simultânea da discriminação e dignidade inerentes. Os próprios Estados Partes reconhecem explicitamente na alínea h) do preâmbulo da CDPD: “a discriminação contra qualquer pessoa com base na deficiência é uma violação da dignidade e valor inerente à pessoa humana”.

Traduz claramente que o respeito pela dignidade inerente não pode ser ilusório; antes de tudo deve ser prático e efetivo, vetando toda e qualquer discriminação com base na deficiência (SOUSA, 2019a). O art. 2.º da CDPD dispõe de uma formulação objetiva e pertinente que afirma que nenhuma justificação relativa às características pessoais, tipo, grau ou natureza da deficiência em si mesma pode ser, incondicionalmente, invocada para denegar, impedir, restringir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício dos direitos e liberdades fundamentais inerentes às pessoas com deficiência. Ou seja, o não reconhecimento da existência do ser humano “livre e igual em dignidade e em direitos” (conforme o art. 1.º da DUDH) ou estatuto jurídico correspondente às pessoas com deficiência por razões alheias ao art. 1.º da DUDH e, sobretudo, art. 1.º da CDPD, constitui uma violação flagrante da dignidade inerente porque também constitui como que um atentado ao “valor inerente à pessoa humana” em virtude da alínea h) do preâmbulo da CDPD. Esta alínea não deixa margem de dúvida ou ambiguidade: a discriminação contra qualquer pessoa com deficiência por razões relacionadas com deficiência constitui, consequentemente, uma violação da dignidade, por um lado, e valor inerente à pessoa humana, por outro lado.

O catálogo dos direitos e liberdades fundamentais consagrados pela CDPD dispõe de 50 artigos que regulam o sentido e alcance dos diversos direitos, tanto civis e políticos, como económicos, sociais e culturais, nos aspectos gerais e específicos na esfera das pessoas com deficiência. E, simultaneamente, a convenção é complementada pelo protocolo facultativo, que é um instrumento jurídico autónomo que regula, nos seus 18 artigos, os aspetos processuais do acesso à proteção internacional dos direitos pelas pessoas com deficiência ao Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, designado por CoDPD.

O propósito da Convenção não é, em princípio, a criação de novos direitos, mas sim a adaptação dos direitos comummente consagrados no sistema internacional dos direitos humanos. Há direitos específicos que são correspondentes à realidade quotidiana das pessoas com deficiência. São, designadamente, o direito à capacidade jurídica (art. 12.º); o direito de viver de forma independente e ser incluído na comunidade (art. 19.º); o direito à mobilidade pessoal (art. 20.º); o direito à habilitação e reabilitação (art. 26.º), entre outros.

Os arts. 12.º e 14.º da CDPD são os que correspondem a uma mudança radical das abordagens sobre as pessoas com deficiência como titulares de pleno direito reconhecidos pelo gozo e exercício do direito à capacidade jurídica, independentemente da natureza da deficiência, sempre que necessário, apoiando as pessoas com deficiência no exercício dos seus direitos e não substituindo (SOUSA, 2018).

Portugal adotou nova legislação aproximando-se dos princípios da CDPD. Trata-se de um regime de maior acompanhado, substituindo antigos regimes de interdição e inabilitação (Lei n.º 49/2018).

A nosso ver, pode-se afirmar que é uma perspetiva humanista de capacitação auxiliada à luz da CDPD (SOUSA, 2018). Cada pessoa com deficiência pode exercer, no quadro da margem de auto conformação e autorrealização pessoal – o desenvolvimento de sua personalidade como um todo – na vida civil, política, social, económica e cultural onde se insere e que participe ativamente em condições de igualdade com demais pessoas, em linha das preferências legítimas e vontades escolhidas e tomadas pelas próprias pessoas com deficiência e não a partir de paradigma excessivamente paternalista.

A existência da vida condigna é o fundamento nuclear do direito à autonomia individual – enquanto elemento principal da autodeterminação pessoal – que objetiva as condições condignas adequadas e necessárias para gozo e exercício dos seus direitos e liberdades fundamentais invocados na esfera vital da vida quotidiana de toda e qualquer pessoa com deficiência, independentemente da deficiência em si mesma (SOUSA, 2020).

A promoção da plena autonomia é inerente às circunstâncias concretas de determinada pessoa com deficiência e não à deficiência em si mesma. O grau e natureza da deficiência não define, em nenhum caso, a autonomia individual. Não há autonomia se não se garante o pleno exercício dos direitos na sociedade em condições de igualdade com as demais. Se não tem possibilidades de fazer e tomar as decisões, por suas circunstâncias concretas, ainda pode contar com as medidas de apoio adaptáveis às suas circunstâncias para completar as suas necessidades específicas, sem fragilizar a essência da autonomia (SOUSA, 2019a; 2021b). A autonomia é a chave da acessibilidade universal para gozo e exercício dos direitos. Havendo pleno desfrute dos direitos encontra-se a garantia da existência da vida condigna enquanto titular de pleno direito que satisfaz a participação em condições de igualdade com as demais. Sem esses elementos, ficaria quebrado em palavras vazias (SOUSA, 2021b).

Outro princípio que merece destaque é a acessibilidade, pois é fundamental para garantir plenamente o gozo e exercício dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas com deficiência. A acessibilidade não se resume meramente a acesso arquitetónico e físico – vai muito além disso. A acessibilidade é a base das bases da plenitude do acesso aos direitos humanos e liberdades fundamentais sem quaisquer condicionamentos de qualquer natureza. Como resultado, a acessibilidade universal é instrumentalizada no sentido de que é a garantia que as pessoas com deficiência possam exercer os seus direitos em condições de normalidade na vida quotidiana sem quaisquer limitações de acesso. Por exemplo, como garantir o direito à mobilidade da pessoa com deficiência motora se os transportes não são acessíveis? Como garantir às pessoas surdas o direito à informação se não assegura a Língua Gestual Portuguesa nos canais noticiosos?

Consequentemente, a acessibilidade enquanto direito substantivo (art. 9.º da CDPD) e como princípio (art. 3.º da CDPD) reveste-se de um caráter instrumental e fundamental. Isto significa que a acessibilidade é vista como um autêntico direito fundamental e básico para todas e quaisquer pessoas com deficiência que têm direito de aceder transversalmente a todos e quaisquer direitos e liberdades e, sobretudo, a acessibilidade instrumentaliza o pleno gozo e exercício efetivo de direitos e liberdades fundamentais.

Direitos Linguísticos e Língua Gestual Portuguesa. Antes de tudo, os direitos linguísticos consistem em afirmar o que é visto como um direito à língua para expressar e usar uma determinada língua (SOUSA, 2014; 2019b; 2020). Faz parte do vocábulo dos Direitos Humanos. Falaremos sobre o caso das pessoas surdas em geral. Os princípios do direito das pessoas com deficiência são interseccionalmente aplicáveis às pessoas surdas, com as devidas adaptações, que têm que ver com as especificações culturais e linguísticas próprias. Ou seja, as especificações jurídico-linguísticas das pessoas surdas são interseccionais e complementares com direito das pessoas com deficiência em geral e, ainda, com o direito das minorias em específico (SOUSA, 2014; 2019b; 2020).

A própria Constituição da República Portuguesa reconheceu formalmente, em 1997, a Língua Gestual Portuguesa – LGP – como expressão cultural inerente à identidade linguística própria. O art. 74.º, n.º 2, alínea h) estabelece principiologicamente a raison d’être da especificação: “proteger e valorizar a língua gestual portuguesa, enquanto expressão cultural e instrumento de acesso à educação e da igualdade de oportunidades”. E, ainda, a CDPD também reconhece reforçando o catálogo específico dos direitos linguísticos das pessoas surdas nos seus arts. 2.º, 9.º, 21.º, 24.º e 30.º. Estes artigos são caracterizados como uma norma multifuncional que reconhece um conjunto de direitos considerados fundamentais em matéria linguística. De facto, trata-se de uma fundamentalidade dos direitos linguísticos relacionados com a LGP enquanto expressão cultural e instrumento de acesso (SOUSA, 2021b).

Exprimir e usar a língua própria, a LGP, é um autêntico direito fundamental com a mesma dignidade normativa que os demais direitos fundamentais, tanto nos direitos, liberdades e garantias como nos direitos económicos, sociais e culturais. Porque o gozo e exercício dos direitos fundamentais enquadrados pelo art. 74.º, n.º 2, al. h), e da CDPD, também têm como pressuposto o exercício de direitos, liberdades e garantias, designadamente a liberdade de expressão, direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento de personalidade relacionados com uso de LGP enquanto forma de expressão cultural e não só como instrumento de acesso à educação e à igualdade de oportunidades. São essenciais para garantir a existência condigna do gozo e exercício dos direitos na sociedade (SOUSA, 2021b).

Assim, estes artigos constitucionais e convencionais implicam que o legislador tem a obrigação de preservar, respeitar e garantir a LGP enquanto questão cultural de língua em si mesma, não interferindo ilegitimamente ou arbitrariamente com o gozo e exercício dos direitos linguísticos na esfera individual dos falantes desta língua. Cabe ao legislador adotar as medidas necessárias para proteger e valorizar a LGP enquanto expressão cultural e instrumento de acesso, ou seja, obrigando o Estado a agir de acordo com CRP e CDPD, a fim de promover e garantir as condições necessárias ao gozo efetivo dos direitos linguísticos no âmbito do catálogo dos direitos fundamentais como um todo (SOUSA, 2021a).