Delitos e Penas, Teoria dos [Dicionário Global]

A designação Teoria dos Delitos e das Penas, que se vulgarizou na doutrina penalista e, em boa verdade, em todo o Direito, vai buscar a sua raiz à obra Dei Delitti e delle Pene (1764), de Cesare Beccaria, marco indiscutível no direito penal moderno (BECCARIA, 2007). Nesse trabalho seminal, o marquês de Beccaria (1738-1794), eminente iluminista italiano, dá corpo àqueles que se consideram, ainda hoje, os grandes princípios da Escola Clássica do Direito Penal. Opondo-se com veemência ao sistema punitivo vigente no período absolutista, Beccaria lança, nesta sua obra, um exercício exímio de discussão dos fundamentos e legitimação da intervenção penal, bem como das linhas essenciais sobre as quais haveria de assentar a determinação e aplicação das penas.

Na verdade, a obra de Beccaria reveste-se de tal importância e seu pensamento é tão compreensivo das diversas dimensões que o crime comporta, que o autor é muitas vezes apontados como um dos grandes nomes da Escola Clássica da Criminologia. Muito embora, em sentido exato, a Criminologia, enquanto disciplina cientificamente autónoma, só se tenha formado cerca de um século depois, a relevância incontestável deste trabalho de Cesare Beccaria afirma-o como um dos nomes daquela Escola, assente no ideário filosófico e político do humanismo racionalista (DIAS & ANDRADE, 1997, 8).

De entre os muito variados aspetos que poderiam destacar-se desta obra fundamental do Iluminismo (e que trata, e.g., das origens das penas, do direito de punir, da interpretação das leis, da proporção entre os delitos e as penas, das categorias dos delitos, dos fins das penas, dos indícios e formas dos juízos, da tortura, das violências, da expulsão e do confisco, da pena de morte ou dos interrogatórios sugestivos e depoimentos), julgamos ser relevante apontar, desde logo, a profunda compreensão que Beccaria revela a propósito do ius puniendi, afirmando, na esteira de Mostesquieu, que “todo o ato de autoridade de um homem sobre outro homem que não derive de absoluta necessidade é tirânico”, pelo que o direito de punir os delitos se funda na “necessidade de defender o depósito do bem-estar público das usurpações particulares” (BECCARIA, 2007, 64). Desta premissa fundamental retira, pois, consequências que ainda hoje são as traves mestras da ciência jurídico-penal: só a lei pode estabelecer as penas correspondentes aos delitos; tal definição é feita em nome do contrato social que une cada um dos membros à comunidade e que obriga ambas as partes, sendo os respetivos incumprimentos necessariamente julgados por um terceiro imparcial; a atrocidade das penas é não apenas imperiosamente recusada pelo bem público perseguido e pela finalidade de prevenção do crime, mas igualmente configurada como inútil, irracional e contrária à justiça e à natureza do contrato social (cf., a propósito, COSTA, 2015).

Por outro lado, nos termos do binómio que dá nome a esta anotação, o marquês de Beccaria debruça-se, de modo muito incisivo, sobre as penas dos delitos (aquilo que contemporaneamente designamos como consequências jurídicas do crime). Além de discutir a sua razão de ser (assegurar a manutenção do contrato social, garantindo a segurança e a tranquilidade para cuja obtenção cada um dos membros da sociedade sacrificou parte da respetiva liberdade) e finalidades (que já na altura configurava, inequivocamente, como tendo um exclusivo sentido preventivo, geral e especial), o jurista de Milão faz uma crítica feroz à tortura, às penas longas, cruéis e degradantes e, em especial, à pena de morte. Dedica, na verdade, grande parte da sua reflexão ao problema da proporcionalidade entre delito e pena, da sua necessidade e determinação. E conclui mesmo com aquilo a que chama de teorema: “para que toda a pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão particular, deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a mais pequena possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos, fixada pelas leis” (BECCARIA, 2007, 163).

Constituindo, portanto, o alicerce do direito penal liberal, Dei Delliti e delle Pene acaba por encerrar o gérmen daquelas que viram a ser as duas mais relevantes construções conceptuais do Direito Penal moderno: a teoria geral do crime, por um lado, e a teoria das penas (em especial, a teoria dos fins das penas), por outro. Como bem se compreende, trata-se de dois momentos distintos, mas complementares, de uma mesma realidade, que, muito embora tenham de ser tratados separadamente na sua análise científico-dogmática – pois obedecem a premissas e finalidades distintas –, só quando encarados conjuntamente nos permitem ter uma perceção clara do tratamento jurídico-penal dado ao delito e das consequências que isso comporta, tanto para a sociedade como para o indivíduo. Temos, assim, que esta teoria dos delitos e das penas se desdobra hoje em dois núcleos fundamentais da dogmática jurídico-penal: a doutrina geral do crime – como ponto fundamental do Direito Penal, estritamente considerado – e a doutrina das consequências jurídicas do crime – hoje tratada autonomamente, também denominada de Direito Penal das Penas e das Medidas de Segurança (cf., e.g., DIAS, 2005; SILVA, 2008; e ANTUNES, 2013).

Se nos debruçarmos, em primeiro lugar, sobre a teoria ou doutrina geral do crime (também conhecida como teoria geral do delito, teoria geral da infração ou teoria geral do facto punível), vamos aí encontrar a teorização dos critérios que permitem a qualificação de um facto como crime. O que se pretende, em última linha, é saber em que circunstâncias, de acordo com que premissas e atendendo a que qualidades se pode considerar que um determinado facto é crime.

O pensamento europeu, grandemente tributário da tradição germânica e que acabou por irradiar para um vasto conjunto de países, assenta a este propósito na própria definição de crime, buscando a sua essência e elementos característicos, para que depois deles se possa extrapolar para a verificação de quais os factos humanos concretos que podem ser considerados crimes. Trata-se, pois, de uma construção dogmática que nos permite saber, afinal, quais são os factos puníveis (DIAS, 2019, 275 ss.; SILVA, 2012).

Fruto de uma longa e acesa evolução histórica (cf. SCHAFFSTEIN, 1930; e, entre nós, DIAS, 2019, 278 ss.), afirma-se hoje, de modo esmagadoramente aceite (mas não unânime – cf., e.g., PALMA, 2023), que o crime é o facto típico, ilícito, culposo e punível, assim dando corpo a um conjunto de exigências que têm de obrigatoriamente estar preenchidas para que se possa afirmar que certo comportamento é um crime (e merecerá, de acordo com ponderação posterior, a aplicação de uma pena). Cada um desses cinco pressupostos (ação, tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade) – elementos constitutivos do conceito de facto e do respetivo sistema dogmático-sistemático – há de ser decomposto num conjunto de requisitos próprios, que permitem a demonstração de verificação da respetiva categoria, sem a qual não poderá considerar-se que certa conduta constitui um crime (ROXIN, 2006, 190).

Não cabendo aqui a análise detalhada de cada um destes elementos (que é dogmaticamente densa e estruturalmente complexa), deixemos apenas uma indicação sucinta – necessariamente parcial e incompleta – do que em cada um deles se pretende aferir (veja-se DIAS, 2019, 329 ss.; SILVA, 2012, 14 ss.):

– Ação: tem de tratar-se de um comportamento humano, comissivo ou omissivo, decorrente da sua vontade;

– Tipicidade: a ação descrita na categoria anterior há de subsumir-se num concreto tipo legal de crime, num comportamento descrito como proibido (esta descrição é, obviamente, ampla, abrangendo a conduta proibida, o seu agente, os elementos objetivos e subjetivos da ação, e, em alguns casos, o objeto da ação e o resultado);

– Ilicitude (ou antijuridicidade): é a contrariedade do facto praticado à ordem jurídica (mais concretamente, à ordem jurídico-penal); aqui se analisam quer os elementos que confirmam essa antijuridicidade (de sentido positivo, portanto), quer os que, se verificados, a afastariam (de sentido negativo, são as chamadas causas de justificação ou de exclusão da ilicitude);

– Culpa (ou culpabilidade): aqui se leva a cabo o juízo de censura, de reprovação jurídica ao agente por ter praticado o facto típico e ilícito (também ele composto por duas operações opostas, mas de sentido convergente: a comprovação do tipo de culpa, por um lado, e a recusa de qualquer uma das causas de negação da culpa);

– Punibilidade: sendo a consequência lógica da prática de um facto típico, ilícito e censurável (com culpa) a respetiva punibilidade, a verdade é que parece exigir-se uma reflexão adicional sobre a conclusão de que tal conduta seja punível, nomeadamente a propósito da dignidade penal e do merecimento de pena do facto concretamente praticado.

Só, portanto, a verificação cumulativa e sequencial de todos estes requisitos permitirá concluir, afinal, que um determinado facto é crime. Apenas nesse momento se encerra a aplicação da teoria do delito (implicativamente prática e operativa, feita em cada decisão judiciária do caso concreto).

Afirmar que um determinado facto é crime, todavia, não é o mesmo que dizer que esse facto será necessariamente punido, pois a doutrina geral do crime que acabámos de brevemente apontar não nos conduz a esse resultado – para isso, teremos de entrar agora em linha de conta com a doutrina das consequências jurídicas do crime (ou teoria das penas, numa formulação alternativa, não inteiramente coincidente). Ou seja, afirmar que um concreto comportamento é uma ação típica, ilícita, culposa e punível implica dizer que estamos perante um crime, mas não que a esse crime corresponderá uma pena (e qual seja ela). Para o aferir, necessitaremos de avançar para a segunda dimensão do nosso binómio.

A teoria da pena, das penas e das medidas de segurança ou das consequências jurídicas do crime constitui, nessa medida, o segundo grande momento da parte geral do Direito Penal, dedicado agora às reações ou sanções que ao crime se encontram juridicamente ligadas (DIAS, 2005, 39). Durante muito tempo entendida como matéria essencialmente atinente à política criminal ou, mesmo, à Criminologia, não restam hoje dúvidas de que a doutrina das consequências jurídicas do crime é, inapelavelmente, do âmbito da dogmática jurídico-penal (entendida, claro está, dentro da conceção de uma “ciência global do direito penal”).

Nesse sentido, o objeto desta doutrina há de passar, essencialmente, pelas penas e medidas de segurança. No caso das penas (e partindo do ordenamento jurídico português para descomplexificar a abordagem), terão de ser levadas em consideração quer as principais, quer as penas acessórias, quer ainda as penas de substituição, tanto nas hipóteses em que sejam aplicadas a pessoas singulares como naquelas em que os seus destinatários sejam pessoas coletivas. Já quanto às medidas de segurança, interessam a esta teoria as privativas e as não privativas de segurança. Discutível continua a ser, por outro lado, a natureza jurídica dos pressupostos positivos e negativos da punição, pelo que a inclusão de institutos como os da queixa e acusação particular, da prescrição do procedimento criminal, da prescrição da pena e da medida de segurança, da amnistia, do perdão e do indulto na doutrina das consequências jurídicas do crime continua a merecer muitas reservas (DIAS, 2005, 42 ss.; ANTUNES, 2013, 9 ss.).

Por outro lado, ainda, se é seguro que a indemnização por perdas e danos emergentes da prática de um crime é matéria de direito civil, alijada, portanto, do objeto da nossa teoria, a discussão que continua a fazer-se acerca da reparação como terceira espécie de sanção criminal (e já não apenas como efeito penal da condenação) diz incontornavelmente respeito à doutrina das consequências jurídicas do crime. Como será ainda que se tratará, necessariamente, da matéria relativa ao registo criminal e seus efeitos.

Não sendo, uma vez mais, este o lugar para conduzir uma análise minuciada de cada um destes elementos, deixemos sobre o sistema sancionatório português um conjunto de caracteres essenciais. Desde logo, chamemos a atenção para os princípios orientadores do nosso modelo a este respeito, hoje alinhados com o mais avançado quadro internacional, em particular aquele que decorre da União Europeia: princípio da legalidade; princípio da congruência ou analogia substancial entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal; princípio da proibição do excesso, concretizado nos princípios da culpa, da proporcionalidade em matéria de medidas de segurança e da proporcionalidade das sanções penais; princípio da socialidade; princípio da preferência pelas reações criminais não privativas da liberdade; princípio da aplicação da lei penal mais favorável; princípio da insusceptibilidade de transmissão da responsabilidade penal; e princípio da não automaticidade dos efeitos das penas (de acordo com o catálogo apresentado por ANTUNES, 2013, 16 ss.; veja-se também DIAS, 2005 e SILVA, 2008).

Importa igualmente destacar alguns dos traços característicos do nosso sistema. Em primeiro lugar, há uma clara recusa das penas de morte e das sanções de natureza perpétua (vertidas, desde logo, nos arts. 24.º, n.º 1, e 31.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), assentando o modelo na conceção de que as sanções privativas de liberdade constituem solução de ultima ratio. Depois, o sistema sancionatório português continua a afirmar-se como tendencialmente monista, na medida em que não aplica, por regra, ao mesmo agente, pelo mesmo facto, uma pena e uma medida de segurança privativas de liberdade (com ressalvas especiais aqui para os casos do regime da pena relativamente indeterminada, da declaração de inimputabilidade como resposta à especial perigosidade dos delinquentes de inimputabilidade diminuída, e do regime de execução da pena e da medida de segurança privativas de liberdade), tendo como essencial finalidade a proteção de bens jurídicos (prevenção geral positiva) e, em seguida, a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva). Sublinha-se, ainda, desde 2007, a autonomização das sanções aplicáveis a pessoas coletivas e entidades equiparadas, agora estabelecidas no Código Penal (CP).

Por último, quanto às consequências jurídicas do crime propriamente ditas, algumas notas somente. No ordenamento jurídico português, as penas principais (ou seja, expressamente previstas no tipo de crime, que podem ser fixadas pelo juiz na sentença independentemente de quaisquer outras) aplicáveis a pessoas singulares são a pena de prisão (pena única e simples, de duração limitada e definida, com um mínimo de 1 mês e um máximo de 20 anos, em casos excecionais alargado para 25 anos) ou penas de multa (pena pecuniária, aplicada de modo autónomo ou alternativo, fixada de acordo com o “sistema dos dias de multa” – determinação do número de dias de multa, seguida de determinação do quantitativo diário). No que respeita às penas de substituição, fundamentais num modelo que se assume como pretendendo aplicar o menos possível a sanção privativa de liberdade, podemos elencar: a pena de multa; a proibição do exercício de profissão, função ou atividade; a suspensão da execução da pena de prisão; o regime de permanência na habitação; o trabalho a favor da comunidade; e a admoestação. Podem ainda ser aplicadas penas acessórias, previstas na parte geral e na parte especial do CP, bem como em legislação extravagante, que se justificam, necessariamente, em função da culpa do agente (e.g., proibição de contacto com a vítima; proibição de uso e porte de arma e de obrigação de frequências de programas específicos e prevenção da violência doméstica ou inibição do exercício de responsabilidades parentais, da tutela ou do exercício de medidas relativas a maior acompanhado).

Para as pessoas coletivas e entidades equiparadas, por sua vez, as penas principais previstas no ordenamento jurídico-penal português são a pena de dissolução (apenas aplicável nos casos em que pessoa coletiva ou entidade equiparada tiver sido criada com a intenção exclusiva ou predominante de praticar crimes indicados ou quando a prática reiterada de tais crimes mostre que a pessoa coletiva ou entidade equiparada está a ser utilizada, exclusiva ou predominantemente, para esse efeito, por quem nela ocupe uma posição de liderança) ou a pena de multa (aplicada tendo como referência o estabelecido para pessoas singulares, sendo que um mês de prisão corresponde, para as pessoas coletivas e entidades equiparadas, a dez dias de multa).

A pena de multa – e esta exclusivamente – pode ser substituída pelas penas de admoestação, caução de boa conduta ou vigilância judiciária. Por sua vez, as penas acessórias podem ser a injunção judiciária, a interdição do exercício de atividade, a proibição de celebrar certos contratos ou contratos com determinadas entidades, a privação do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, o encerramento de estabelecimento e a publicidade da decisão condenatória.

No que tange com as medidas de segurança, o nosso ordenamento jurídico conhece o internamento de inimputável portador de anomalia psíquica. Como medidas de segurança não privativas de liberdade temos a interdição de atividades, a cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor e a aplicação de regras de conduta.

Naturalmente, em todas estas categorias muitos problemas se colocam quanto à respetiva determinação e execução (sobretudo, mas não exclusivamente, nas consequências privativas de liberdade), aspetos que fazem ainda parte da doutrina geral das consequências jurídicas do crime (cf., e.g., RODRIGUES, 1995).