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    Direito Natural

    1.Cisne de Goethe

    Tem o Direito Natural aflorações em certamente todos os tempos e lugares, e naturalmente também na Península Ibérica, onde, nas Faculdades de Direito (quer de Leis, quer de Cânones, quer de Direito tout court), durante muito tempo, a disciplina introdutória aos estudos jurídicos se chamou, precisamente, “Direito Natural”. Ocorre com este quid o mesmo que com o Direito Romano, qual cisne de Goethe, imergindo ou emergindo de tempos a tempos.

    Se, em Portugal, entre o séc. XIX e inícios do séc. XX, uma maré positivista procurou libertar-se de preconceitos ditos “metafísicos” na “ciência jurídica”, com a gradual extinção da própria Filosofia do Direito (mais tarde resgatada por Paulo Merêa e Cabral de Moncada) extinguindo também e a fortiori os estudos jusnaturalistas, já porém no Brasil, e na América Latina em geral, apesar de várias vicissitudes, a continuidade não se terá perdido tanto, e ainda há muitos cursos em que o Direito Natural é parte importante dos estudos jurídicos, como, aliás as ciências jurídicas humanísticas em geral, na sua dimensão histórica, comparatística, sociológica e, naturalmente, filosófica.

    Pelo mundo fora, nalguns manuais introdutórios, e mesmo de teoria do Direito e afins, a questão é até omitida ou então sintetizada como se tratasse de um problema ultrapassado, ou “superado”.

    A seguir à II Guerra Mundial, ocorreria um renovo do interesse pelo Direito Natural, tendo ocorrido até a conversão de alguns positivistas e legalistas em geral. Não será difícil compreender que a barbárie da pretensa “ordem jurídica” nazi terá feito a alguns entender que os simples ditames do poder não são lei por si. Lex iniusta non est lex, a lei injusta não é (verdadeira) lei, já o dizia um dos grandes vultos de um outro renascimento do Direito Natural, no séc. XIII, Tomás de Aquino, que bebeu a sua filosofia jurídica essencialmente nos estudos de Aristóteles.

    A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pelas Nações Unidas três anos após o fim da II Guerra mundial (1948) é de evidente inspiração jusnaturalista, e embora alguns enfatizem o papel (sem dúvida relevante e digno de nota) de redação do canadiano John Peters Humphrey, é inegável que o fundo filosófico jusnaturalista do documento tem a marca do pensamento do filósofo francês Jacques Maritain, autor de várias obras explicitamente dedicadas ao assunto. Porém, este sabia que não poderia transparecer na Declaração um jusnaturalismo explícito, dadas as ideologias desavindas dos países e a sua tradução em ideias de Direito, como deixou claro num discurso na Assembleia geral da UNESCO um ano antes da conclusão da Declaração (1947), na cidade do México.

     

    2. Direito Natural e outros desafios, hoje

    O entusiasmo que veio a conhecer o pensamento jusnaturalista depois da II Guerra Mundial – dada até a necessidade de encontrar uma legitimação para os julgamentos de Nuremberga e Tóquio (embora, novamente, não necessariamente com caráter jusnatural explícito) – começaria a esmorecer com o tempo, e com a emergência de várias correntes que desviaram as atenções dos interessados pelo exercício e a obrigação de “pensar o Direito”. Sem caráter de exaustividade, vejamos alguns motivos de “distração”. Se, por um lado, os positivismos historicista e sociológico, ambos bastante afins do pensamento materialista histórico e dialético, começaram a perder adeptos explícitos no mundo ocidental (e mais tarde globalmente), assinalou-se a sua conversão, em muitos casos, a uma análise sociológica do Direito (estudos “direito e sociedade” e afins). No polo oposto, registam-se as perspetivas economicistas num enfoque em geral neoliberal (muito distante da veteroliberal, que teria outra posteridade ideológica) com a “análise económica do direito”. Aparentemente descartando as questões ideológicas, e sobretudo soprando das bandas anglo-saxónicas, a análise linguística do Direito ou análise do direito com um fundo linguístico, ou lógico, tem o seu relevo. Não se esquecendo os estudos tópicos, retóricos e dialéticos, e, agora de novo com mais conotações ideológicas, a legal storytelling, os estudos críticos do Direito (com correntes que vão desde o decolonialismo aos estudos feministas do Direito, etc.), que superam muito a placidez cultural(ista) clássica do simples Law & literature, que também foi evoluindo muito e ramificando-se em vários tipos de abordagem. O Neoconstitucionalismo, por exemplo, procurou ser, além de fundamento teórico de um ativismo judiciário polémico, uma superação teórica da dicotomia jusnaturalismo / juspositivismo. Sem esquecer, evidentemente, os desafios da bioética, da tecnologia, da informática, a convocarem a atenção e o estudo da vanguarda do pensamento jurídico, não apenas no plano positivo, mas nas suas imensas implicações e desafios mais profundos.

    Enquanto a fascinação de múltiplos novos campos desviava a atenção da dicotomia clássica, na prática ia triunfando, mais e mais, o positivismo legalista, não como filosofia jurídica assumida, antes como (veja-se Braz Teixeira) filosofia espontânea, empírica (diríamos mesmo “reflexo condicionado”) dos juristas. Assim, o “jurista normal” (e mesmo o jusnaturalista, quantas vezes) tem tendência a ir procurar imediatamente às fontes de direito em vigor (e antes de mais à lei) o quadro e a resposta para os problemas jurídicos que se lhe coloquem.

    A seguir à II Guerra mundial, o filósofo do Direito Gustav Radbruch enviou aos seus alunos de Heidelberg uma pequena carta, 5 minutos de filosofia do direito. A qual é, ainda hoje, um texto emblemático sobre as perspetivas positivista e não positivista, ou, lato sensu, de Direito Natural. Começa assim:

    “Ordens são ordens, é a lei do soldado. A lei é a lei, diz o jurista. (…) A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, na generalidade dos casos, tiver do seu lado a força para se impor.

    Esta conceção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro.”

    Hoje em dia, certamente o casulo indiferentista, relativista e intelectualista que enovela muitos dos juristas com propensões especulativas ou obrigações académicas filosóficas (Pereira MENAUT, 2017, fala em niilismo jurídico), certamente não levaria a que pudessem escrever palavras tão incisivas. Aliás, a falta de gosto e interesse por parte de muitos estudantes pelas matérias jusfilosóficas, justeóricas e afins pode em muito boa medida prender-se com o olvido do Direito Natural e das suas questões cortantes, e a dissolução do pensamento em sofismas, enigmas, erudições, abstracionismos, ou então a lateralização (perifilosófica, diria Gilles Lane), sobretudo historicista ou linguística.

    As grandes questões do Direito Natural põem o dedo na ferida, em exemplos clássicos, como os de Antígona, a lei seca nos EUA, ou o julgamento de Nuremberga.

     

    3. Direito Natural, Religião e Ideologia

    É certo que no séc. XX alguns movimentos ou regimes autoritários que se pretenderam nimbar de bênçãos religiosas como discurso legitimador (uso da religião para fins políticos), também lançaram mão de um “jusnaturalismo” dogmático de cartilha com os mesmos fins. Certamente se trataria de um jusnaturalismo positivista, meramente. Até porque os respetivos códigos, como o Código Civil português dos anos sessenta do século passado, eram no final de contas positivistas legalistas sem apelo nem agravo.

    Ora esta associação nefasta e meramente retórica do Direito Natural com regimes que não o professavam de forma alguma, desde logo pela sua desafeição aos direitos naturais das Pessoas, fez surgir, em muitos juristas desafetos a essas políticas, um preconceito (até certo ponto compreensível, mas excessivo, porque fundado numa confusão) anti Direito Natural. O jusnaturalismo seria, quiçá, uma ideologia jurídica de partidos e governos de força, “mão dura”, obscurantismo, preconceito, etc.  Do mesmo modo, consoante a Igreja Católica Apostólica Romana estivesse mais ou menos nas graças dos observadores, assim se corroboraria ou atenuaria o veredito. Em geral, uma visão da ICAR como quintessência do conservadorismo (pelo menos), confirmaria o mal do Direito Natural, e uma Igreja como emissária de paz, boa vontade, solicitude social, poderia atenuar a sentença. Porque o Vaticano, na linha do próprio Tomás de Aquino, mas mesmo depois de várias renovações, é fiel seguidor do Direito Natural. Ou, sejamos mais precisos, de um conjunto de visões sobre ele, porque há miríades…

    Ora o que poderia ser um impasse viria, contudo, a abrir uma janela para o problema de amizades e inimizades de base relativamente ao Direito Natural.

    Com a sua habitual sagacidade de sólido estudioso do Direito Natural que se aproximou cada vez mais dos estudos (muito esclarecedores e até certo ponto “críticos”) da tópica, Francisco Puy, catedrático emérito de Santiago de Compostela, identificaria a polémica histórico-semântica que nos permite ver o problema e dar como encontrada a saída.

    Do mesmo modo que há uma crítica tradicionalista e uma crítica jushumanista e veteroliberal do Absolutismo, e que, embora aparentemente confluentes, chega-se a um ponto em que se revelam antagónicas (é sintomática a forma como se qualifica, por exemplo, a ideologia de António Ribeiro dos Santos, o crítico do Absolutismo político do Novo Código de Direito Público, de Melo Freire), assim também ocorre com a díade Direito Natural e Direitos Humanos.

    Os tradicionalistas, que estão para lá dos conservadores (estes são ainda do nosso tempo, os outros de um tempo que pretendem prolongar no nosso), são jusnaturalistas “por Dios, por la Patria y el Rey”, como diz um hino carlista. Já os antropodikeus (defensores dos Direitos Humanos), ou Jushumanistas, que são expoentes de um Direito da Modernidade, são defensores dos Direitos das Pessoas, Humanos. E a Pessoa é o alfa e ómega da sua crença jurídica e da sua ação.

    O Direito Natural dos tradicionalistas faz parte de um complexo ideológico em que o nacionalismo, a monarquia e a crença religiosa (católica romana, no nosso quadrante cultural) mutuamente se apoiam e justificam. Donde não seja bem visto alguém que não apoie um qualquer dos elementos da constelação ideológica em causa (lato sensu), e se chegue, por exemplo, a batizar quem, sendo monárquico e jusnaturalista, porém não professe uma religião revelada.

    Já da banda dos Direitos Humanos é mais conhecido ainda que eles foram e são bandeira de progresso. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, francesa, a primeira grande declaração dessa índole, inclui-os, no seu art. 16.º, como conditio sine qua non da existência de uma Constituição moderna: “Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”.

    Do lado dos Direitos Humanos há também um conjunto de ideias que se presumem aceites por quem os defenda, sendo também de espanto (e eventualmente segregação ou evitamento) se algum defensor dos Direitos Humanos não partilha certas conceções, não tanto de regime, mas sobretudo de costumes ou crenças sobre criminalização e descriminalização, legalização e ilegalização de certas práticas, que começaram com o divórcio ou a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, passaram pela interrupção voluntária da gravidez (ou aborto) e hoje vão mais pelos caminhos do consumo de estupefacientes e direito a pôr ter à vida (eutanásia e afins), etc.

    A verdade, porém, é que para além de questões como essas, sempre um tanto fraturantes em sociedades pluralistas, quiçá até que as pessoas se vão habituando às soluções mais liberalizantes encontradas (hoje, v.g., o divórcio parece só ser polémico em países que o não instituíram há muito, e mais ainda a igualdade entre filhos), há um núcleo de temas mais fortes, mais consolidados, que correspondem aos Direitos Humanos clássicos, e que em boa medida são já Direitos Fundamentais presentes nas Constituições dos Estados.

    Ora Francisco Puy entendeu que as afeições dos juristas se agrupavam em simetria com as desafeições, hoje em dia.

    Mas recordemos, antes de prosseguir, e para deixar as ideias bem claras e consolidadas, que o Direito Natural tanto foi um tópico reacionário como progressista, o que lhe permite, assim, ser invocado por Gregos e Troianos. Afirma Paulo Bonavides, constitucionalista brasileiro que (justamente) ainda hoje muitos influencia:

    “(…) o direito natural foi a fortaleza de ideias onde procuraram asilo tanto os doutrinários da liberdade como os do absolutismo. Seria, pois, errôneo reconhecer na teoria jusnaturalista, da Idade Média à Revolução Francesa, ordem de ideias votada exclusivamente à postulação dos direitos do Homem.” (BONAVIDES, 2011, 41).

     

    4. Direito Natural e Direitos Humanos

    O catedrático de Santiago de Compostela compreendeu que parecia haver duas equipas desavindas de juristas. Aqueles que gostavam do Direito Natural (naturalmente, dizemos nós, por serem tradicionalistas ou de algum modo conservadores, se não mesmo passadistas) não apreciavam os Direitos Humanos (que certamente tinham por revolucionários, ou, pelo menos “modernistas”, etc.). Reciprocamente, os adeptos dos Direitos Humanos não queriam ouvir falar em Direito Natural (naturalmente por o identificarem com uma dimensão política autoritária ou totalitária e um credo religioso).

    Porém (e a questão coloca-se mais eloquentemente com as palavras em castelhano), Puy não entende (entende, claro, mas não aceita…) que os adeptos do jogar à bola não gostem de futebol, e os fãs deste não apreciem aquela prática. Porque Direito Natural e Direitos Humanos, bem vistas as coisas, em profundidade, e sem querelas superficiais e mesquinhas (e sobretudo polémicas de raiz histórico-ideológico), não são assim tão diferentes. São confluentes, se é que não são, afinal, cum grano salis, a mesma coisa. Vista por ângulos e tempos diferentes.

    O autor de Teoria Tópica del Derecho Natural vai mais longe (e isso é para nós de transcendente importância), afirmando que os Direitos Humanos são a linguagem hodierna do Direito Natural. Ou seja: é sobretudo por um complexo historicista, por contaminação de velhas (mais velhas, ou menos velhas) querelas, por ideologia, que se é contra os Direitos Humanos ou contra o Direito Natural, sendo-se, entretanto, defensor do seu irmão gémeo.

     

    5. Direito Natural clássico e moderno

    A mesma questão ideológica se coloca num outro tema tradicionalmente glosado em alguns círculos, que seria a divisão do Direito Natural em clássico e moderno, como duas modalidades cortantemente distintas e até, quiçá, em certo sentido antagónicas.

    Não se negando que há uma “cor de época” numa e noutra das modalidades, o certo é que se nos afigura que a principal distinção (e a primeira razão de a fazer e enfatizar) entre o Direito Natural clássico, normalmente considerado afim da filosofia realista, e o Direito Natural moderno, aproximado ou assimilado ao Iluminismo, ao Racionalismo, etc.

    Michel Villey, filósofo do Direito da antiga Faculdade de Direito de Paris, que alcançou renome mundial, e uma plêiade de discípulos pelo mundo, grande conhecedor da história e dos sentidos, chegou mesmo a aproximar muito o direito natural moderno, também chamado jusracionalismo, do próprio positivismo jurídico, acrescentando que teria algo como ¾ de direito positivo ou positivista. Quem estiver habituado com o seu estilo polemizador poderá quiçá aí encontrar algum exagero desejado.

    O certo é que o estilo de época parece já dizer muita coisa sobre uma e outra das abordagens ao Direito Natural. O Direito Natural clássico, realista, é fruto da especulação jusfilosófica de Aristóteles, presente nas suas Éticas a Nicómaco (no plural, como Villey recomendava traduzir-se, dado serem éticas e não uma prescrição unívoca normativa), e subsidiariamente na Retórica, na Tópica, etc.., paradigma posto em prática pelo génio jurídico nos Romanos (de que são ecos sintéticos reveladores as passagens iniciais do Digesto, de Justiniano) e a redescoberta operada pela mente enciclopédica e conciliadora de Tomás de Aquino, nas passagens da Suma Teológica a que se costuma chamar “Tratado da Lei” e “Tratado da Justiça” (mais neste último, dado que o primeiro versa menos sobre a lei jurídica).

    A menos que se esteja perante uma mente particularmente abrangente e dúctil, sem preconceitos (tão correntes) sobre os timbres ideológicos das épocas históricas, é menos normal que um espírito progressista opte pelo realismo clássico. E, contudo, fará certamente mal, porque nestes períodos, da Hélade à Idade Média, há de tudo, e esta perspetiva é, por exemplo, profundamente científica, tópica, dialética, e mesmo laica (seguindo, aliás, o Evangelho: a César o que é de César). Porém, os sufrágios dos mais modernos (antes das catilinárias anti Iluministas pretensamente críticas e não reacionárias, que são mais uma manifestação da variedade de posições da nossa contemporaneidade) inclinavam-se mais para o jusracionalismo.

    Sem prejuízo do que do autor citámos antes, cremos que ainda são um eco desta simpatia moderna pelo jusracionalismo estas palavras de Paulo Bonavides:

    “(…) enquanto não positivam seus valores, as ideologias guardam na essência uma dimensão encoberta de jusnaturalismo. Em verdade, o direito natural atuou sempre como poderosa energia revolucionária e máquina de transformações sociais. Graça à força messiânica de seus princípios, tem ele invariavelmente ocupado a consciência do Homem em todas as épocas de crise, para condenar ou sancionar a queda dos valores e a substituição dos próprios fundamentos da Sociedade.” (BONAVIDES, 2011, 29-30).

    Estudos por nós empreendidos sobre o jusracionalismo luso-brasileiro (especialmente sobre a obra e a ação jurídica de António Dinis da Cruz e Silva, Tomás António Gonzaga, Pascoal de Melo Freire e António Ribeiro dos Santos) levaram-nos, porém, a concluir que politicamente a utilização de um e outro dos jusnaturalismos foi muito diferente, mas provavelmente não tanto o uso intra juridico, metodológico, e especialmente judicial.

    Também numa síntese muito interessante e sustentada por muita investigação, Christian Lazzeri (CAILLÉ / LAZZERI / SENELLART, 2007, 465 ss.) aponta alguns erros comuns na interpretação da teorização do Direito Natural moderno, que acompanhamos.

    Nem todos os jusnaturalistas modernos foram contratualistas, partidários de teorias do contrato social. Não se pode afirmar uma rutura completa com o passado, sobretudo o legado aristotélico-tomista, o qual, como se sabe, é exemplo de escola do naturalismo político, não-contratualista. Tal significa que a rutura não foi, pelo menos, aqui completa.

    Muito relevante é que os autores do Direito Natural Moderno não inventaram muitos dos conceitos que utilizam. Não é nova a posse dos direitos naturais, a sua transferência pelo contrato social, a constituição da soberania, a eventual resistência ao poder assim constituído, etc.

    Acresce ainda que o esforço que muitos autores fazem para dar das ideias de contrato social uma versão totalmente laicizada (e com implicações de laicidade em consonância com alguns ares dos tempos) não reflete com exatidão o que terá ocorrido. Um poder de origem contratual, entre Homens, não implica a sua total independência, mesmo em aspetos jurídico-políticos, de uma jurisdição divina.

    Além do mais, a teorização de que a constituição do poder político (e da sociedade política, por contraposição ao estado de natureza) é uma vantagem para os que virão a ser governados, e que assim a razão de ser do contrato social é a utilidade, corresponde também a uma simplificação e a uma generalização em que não podem caber todos os jusnaturalistas.

    Negando, assim, a originalidade do Iluminismo juspolítico quanto ao Direito Natural (ibid.: 466), mesmo quanto à noção de direitos individuais, que seriam já existentes nas corporações medievais (o que é controvertido, é certo – ibid., 466-467), obviamente não residindo ela também no conceito de soberania, perfeito já em Bodin (ibid.: 467), e não sendo ainda original que o poder político emane de um consentimento – o que recua a múltiplas fontes, mesmo romanísticas, o que fica de próprio a esse Jusracionalismo, cujos adversários retratam precisamente como abstrato em direito natural, individualista em direitos, contratualista, etc.? (sobre a soberania não é costume atacarem-no muito).

    Tratar-se-ia de uma originalidade de modulação, ou seja, poderíamos dizer, de adaptação a uma cor local, que, contudo, já se começaria a verificar no séc. XVII e não apenas no Século das Luzes.

    Os direitos individuais sofrem realmente uma mutação – tornando-se, no direito moderno, direitos subjetivos, com tudo o que isso implica, filosófica e metodologicamente. Mas não olvidemos que os direitos subjetivos não são do séc. XVIII. Já Suarez e Grotius são a considerar, e mesmo o nominalismo do séc. XIV. Nesse sentido, trata-se apenas de uma consolidação de uma tendência que já vinha a acompanhar a evolução do Direito.

    Dos velhos pactos se passa à ideia, mais explícita, de um contrato. Um contrato social. Mais uma vez, é de uma continuidade que se trata.

    Havendo um contrato social, as leis naturais não cedem totalmente perante a soberania, mas subsistem como instâncias de avaliação do exercício do poder soberano. O Povo, no seu conjunto, é, porém, o único juiz nesta matéria, não um corpo de magistrados, por exemplo. Por outro lado, esta soberania é de origem popular e parece assim prejudicar seriamente o “direito divino dos reis”. A ser assim, há aqui, neste preciso ponto, um salto qualitativo, mas sobretudo de índole político-constitucional, mas mais política que outra coisa.

     

    6. Ius et Actio

    Uma das críticas “realistas” (e antimodernas) ao direito racionalista e depois ao direito demoliberal, com a sua técnica proclamatória (mas ignorando a técnica dos Códigos, bem diferente) das declarações de direitos é que (no dizer do Marquês de Penalva), dão os direitos a todos para (na prática) os retirarem a cada um. O esvaziamento de leis ou princípios meramente proclamatórios pode ser, de facto, um problema. Porém, desta crítica se deve extrair, depuradamente, que ius vale actio. É apenas na medida em que os direitos (x ou y) possam ser pedidos em tribunal que eles efetivamente existem. Ao contrário das críticas historicistas e ideológicas aos Direitos Humanos, Michel Villey começou por colocar as suas reticências a uma realidade que lhe parecia evanescente, sem possibilidade de que os cidadãos se pudessem socorrer dos tribunais. Curiosamente, poderia assacar-se a mesma crítica ao Direito Natural. Seja como for, o autor de Le Droit et les droits de l’homme acabaria por se “converter”, ao que parece, aos Direitos Humanos (com Direito Natural, que sempre defendeu) a partir do momento que começou a ver a ação efetiva do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.

    Com a criação desta Corte, com a existência do Tribunal Penal Internacional (também considerado uma quimera durante muito tempo), e naturalmente com os tribunais constitucionais e outras instâncias jurisdicionais e afins com funções constitucionais, está em progresso uma rede de garantias em muitos níveis e que atravessa os vários continentes (embora com menos presença na Ásia). Coroará o processo a criação de um Tribunal Constitucional Internacional, que inclui nos seus objetivos primeiros a defesa do Direito democrático e dos Direitos Humanos.

    Ora o grande problema que historicamente está comprovado é a dificuldade de os juristas fazerem o seu trabalho quando constrangidos pela política antidemocrática e contrária ao Direito e aos Direitos. O que, contudo, os não devem impedir de prosseguir e insistir.

    Bibliografia

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    ____, « Mobilité, diversité et richesse du Droit Naturel chez Aristote et Saint Thomas », Archives de Philosophie du Droit, XXIX, 1984, pp. 190-199.

     

    Autor: Paulo Ferreira da Cunha

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