Direitos Fundamentais [Dicionário Global]

Os direitos fundamentais são direitos humanos positivados. A Constituição, como norma suprema do ordenamento jurídico, é a sede, por excelência, de positivação desses direitos. A ideia de Constituição do constitucionalismo, tal como se afirma a partir dos finais do século XVIII, assenta em dois pilares essenciais: i) o catálogo dos direitos fundamentais e ii) as regras sobre a separação e o funcionamento dos poderes. Estes dois pilares visam realizar o desiderato fundamental do constitucionalismo: a limitação jurídica do poder do Estado. Para além da Constituição, a positivação pode ter também lugar em leis ordinárias ou em normas de Direito Internacional.

Os direitos fundamentais têm uma teoria e dogmática jurídica próprias e, enquanto direito positivo, gozam de tutela jurisdicional. A ideia de direitos humanos, como direitos morais e políticos, é, por seu turno, a ideia nuclear de uma conceção de “justiça” política de natureza individualista-associacionista, que defende que o fim do Estado é a proteção dos direitos individuais – esta doutrina sobre os fins do Estado teve a sua formulação clássica no Direito natural racionalista e no contratualismo político dos séculos XVII e XVIII, tendo encontrado expressão institucional no Estado de direito liberal oitocentista.

A vinculação da ideia de direitos morais ou naturais à noção de pessoa individual é, porém, o resultado de um processo de sedimentação muito mais longo: é usual referir a mensagem de universalismo moral contida na Epístola do Apóstolo Paulo aos Gálatas – “Não há judeu, nem grego, não há varão nem mulher, pois todos vós sois um em Cristo Jesus” (Gálatas 3,28); no protestantismo, a ideia de direitos originários e imprescritíveis recebe uma fundamentação religiosa, a partir da ideia de “dignidade” da pessoa, como criatura racional feita à imagem de Deus – e.g. Samuel Pufendorf (1632-1694) e Immanuel Kant (n. 1724 – m. 1804); a ideia de direitos naturais pré-políticos e de uma prioridade normativa dos direitos individuais constitui a base da construção jusracionalista e contratualista da doutrina do Estado, tendo tido expressão, por exemplo, na Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, ou na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, de 1789.

De um ponto de vista conceptual e dogmático, esta ideia de titularidade individual de “direitos” tem como pressuposto o modo como teólogos e juristas foram decantando as noções, de origem romanista, de ius, potestas, facultas e dominium: Michel Villey (n. 1914 – m. 1988) sublinha a importância fundamental do nominalismo e do individualismo metodológico de Guilherme de Ockham (n. 1288 – m. 1348) para a definição em sentido subjetivo do conceito de ius, como potestas ou poder do indivíduo; outros autores referem, igualmente, o contributo da Segunda Escolástica espanhola – sobretudo, Francisco de Vitoria (n. 1483 – m. 1546), Domingos de Soto (n. 1494 – m. 1560) e Fernando Vásquez de Menchaca (n. 1512 – m. 1569).

Além das constituições dos Estados, uma outra linha de positivação dos direitos humanos é, como referimos, constituída pelos convénios internacionais, tais como, por exemplo, a Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor em 1953, tendo, em 1959, sido instituído o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ao qual os cidadãos dos Estados membros do Conselho da Europa se podem dirigir em busca de uma tutela jurisdicional efetiva, depois de exauridas as vias processuais estabelecidas pelos respetivos direitos nacionais. Por outro lado, a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, aprovada a 7 de novembro de 2000, constitui um sistema de proteção dos direitos fundamentais, dispondo das competentes instâncias judiciais (em especial, o Tribunal de Justiça da União). Já quanto à Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas a 20 de dezembro de 1948, é discutível a sua força vinculativa no plano jurídico: vários tratadistas de Direito Internacional Público, como, por exemplo, Hans Kelsen (n. 1881 – m. 1973), reconhecem a forte autoridade moral e política da Declaração, mas, tendo esta sido aprovada pela Assembleia Geral como resolução – sendo a resolução uma mera recomendação de conduta dirigida aos Estados-Membros – e não redigida em forma de tratado – o que requereria a ratificação por parte dos Estados-Membros –, denegam um valor jurídico (pelo menos, “direto”) à Declaração Universal.

O facto de um direito estar afirmado na Constituição ou na lei não é suficiente para concluir que está garantido ou protegido. As garantias dos direitos fundamentais dependem de certos fatores institucionais, como o funcionamento adequado do sistema judicial. Um dos objetivos da criação de sistemas de fiscalização jurisdicional concentrada da constitucionalidade das leis (Tribunais Constitucionais) é, precisamente, reforçar o sistema de garantias dos direitos fundamentais. Não obstante, os níveis de proteção ou garantia dos direitos fundamentais não são os mesmos para todos os tipos ou classes de direitos fundamentais. Esta consideração remete-nos para uma tipologia ou classificação dos diversos direitos fundamentais.

A tipologia dos direitos fundamentais

A tipologia mais comum dos direitos fundamentais distingue entre: i) direitos de defesa (ou direitos de liberdade), e ii) direitos sociais (ou direitos a prestações). Os direitos de defesa (ou direitos de liberdade) têm que ver com a conceção “negativa” de liberdade, como ausência de interferências, protegendo esferas de autonomia dos indivíduos face ao poder do Estado: referem-se às liberdades individuais, como a liberdade de consciência e de culto, a liberdade de expressão, a liberdade de associação, etc. São os primeiros direitos a ser positivados, na sequência dos movimentos constitucionalistas dos finais do século XVIII e inícios do século XIX. Por esse facto, são chamados direitos fundamentais de primeira geração. Em termos histórico-ideológicos, constituem a expressão da visão liberal clássica do indivíduo, da sociedade e do Estado.

Enquanto os direitos de defesa (ou direitos de liberdade) são tipicamente posições do indivíduo perante e contra o Estado, visando assegurar esferas privadas de autonomia, i.e., exigindo uma abstenção dos poderes públicos, os direitos sociais (ou direitos a prestações) têm como destinatários o legislador (sobre quem impende um momento ativo de configuração) e a Administração. São os chamados direitos fundamentais de segunda geração. Exemplos deste tipo de direitos são o direito à saúde, o direito à educação, o direito ao trabalho, etc. A positivação deste tipo de direitos é uma característica da construção do chamado Estado social de direito. Como sublinha Norberto Bobbio (n. 1909 – m. 2004), a positivação dos direitos fundamentais é o resultado direto do desenvolvimento de lutas sociais e políticas: a liberdade religiosa é o resultado das guerras civis de religião na Europa dos séculos XVI e XVII; as liberdades civis, o resultado da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; os direitos sociais são o resultado das lutas dos trabalhadores assalariados que exigem dos poderes públicos proteção do trabalho contra o desemprego e assistência para a invalidez e a velhice.

Na doutrina dos direitos fundamentais, é discutido o grau de intensidade normativa dos enunciados jurídico-constitucionais relativos aos direitos sociais: para certos autores (e.g. Ernst Forsthoff), trata-se somente de disposições de natureza programática, não podendo, assim, fundamentar posições jurídicas subjetivas exigíveis por via jurisdicional. Todavia, existem, pelo menos, duas posições jurídicas subjetivas decorrentes dessas disposições: i) o direito de obter do legislador um grau mínimo de atividade legislativa de configuração, e ii) o direito ao respeito pelo mínimo existencial; correlativamente, está vedada a inatividade legislativa de conformação e o desrespeito pelo mínimo existencial.

Enquanto o controlo das intervenções legislativas no âmbito dos direitos de defesa (ou de liberdade) está pautado por um princípio de “proibição de excesso” (Übermaβverbot), no âmbito dos direitos sociais (ou direitos a prestações) essa intervenção pauta-se por um princípio de “proibição de proteção deficiente” (Untermaβverbot). Não obstante, cabe ao legislador e à Administração a escolha dos meios mais convenientes para a satisfação dos direitos sociais, de entre todos aqueles que cumpram as exigências da “proibição da proteção deficiente”. Nesta conformidade, enquanto o conteúdo principal dos direitos de defesa (ou de liberdade) é determinado ou determinável ao nível das opções constitucionais, o conteúdo principal dos direitos sociais (ou direitos a prestações) é, em maior ou menor medida, necessariamente determinado por opções do legislador ordinário.

Esta tipologia dos direitos fundamentais assenta, em primeira linha, num critério estrutural, que, simultaneamente, lança alguma luz sobre a intensidade de proteção e o grau de liberdade constitutiva do legislador. A Constituição da República Portuguesa procede a uma arrumação do catálogo dos direitos fundamentais que, basicamente, corresponde a esta tipologia, apresentando uma divisão sistemática entre “direitos, liberdades e garantias” (previstos nos arts. 24.º a 57.º) e “direitos económicos, sociais e culturais” (previstos nos arts. 58.º a 79.º).

Por vezes, fala-se de direitos fundamentais de terceira geração, que são caracterizados por uma titularidade difusa ou coletiva – e.g. direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, etc. Para além das dificuldades que suscita o conceito de direitos coletivos, há que traçar uma distinção nítida entre a ideia de “direitos” como reivindicações de justiça social ou pretensões morais-políticas e a noção de direitos fundamentais como posições jurídicas subjetivas. As normas de direitos fundamentais têm um carácter preceptivo e não um carácter meramente programático.

Mas o grau de intensidade normativa varia, como referimos, consoante se trate de enunciados jurídico-constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias ou relativos a direitos sociais. Isso manifesta-se também numa outra particularidade do regime dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias: a sua aplicabilidade direta.

A aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias

A Constituição da República Portuguesa (art. 18.º, n.º 1, primeira parte), a Lei Fundamental alemã (art. 1.º, n.º 3) e a Constituição Brasileira de 1988 (art. 5.º, §1) consagram este princípio de aplicabilidade direta ou imediata. O conteúdo do princípio da aplicabilidade direta ou imediata e o seu alcance normativo variam consoante se trate ou não de normas de direitos, liberdades e garantias exequíveis por si mesmas. No primeiro caso, podem ser invocadas diretamente pelos beneficiários, sem necessidade de intermediação legislativa; no caso em que o exercício efetivo do direito esteja necessariamente dependente de uma regulação complementar, de uma organização ou de um procedimento, o sentido do princípio da aplicabilidade direta ou imediata consiste na obrigatoriedade de atuação legislativa com vista à produção de normas que regulem o exercício do direito.

Existindo norma ou normas que regulem o exercício do direito, os efeitos jurídicos do princípio da aplicabilidade direta dependem da entidade aplicadora que está em causa: i) os juízes, concluindo pela incompatibilidade da lei ordinária com um preceito constitucional, devem desaplicar a lei, aplicando diretamente em vez dela o preceito constitucional respeitante a direitos, liberdades e garantias, devidamente interpretado e concretizado; ii) no caso da Administração, a solução é mais complexa, porquanto a Administração não tem uma competência específica para o controlo da constitucionalidade das leis, ao contrário do que acontece com os juízes (cf. os arts. 204.º e 208.º da Constituição da República Portuguesa) – deparamo-nos aqui com a colisão entre dois princípios constitucionais: o princípio da constitucionalidade e o princípio da separação dos poderes.

Outra consequência do maior grau de intensidade normativa dos preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias é a vinculação das entidades privadas e não apenas das entidades públicas (legislador, Administração e poder judicial). A aplicabilidade direta e a vinculação de entidades privadas são duas particularidades do regime dos direitos, liberdades e garantias, visando assegurar a máxima efetividade dos preceitos constitucionais a eles respeitantes.

A vinculação de entidades privadas

A incidência das normas de direitos, liberdades e garantias nas relações entre particulares é conhecida na doutrina dos direitos fundamentais como eficácia horizontal ou perante terceiros (Drittwirkung) dessas normas, por contraposição à mera eficácia externa, como mero dever geral de abstenção ou de não interferência no exercício de direitos alheios. Mas essas normas não se impõem aos privados do mesmo modo como se impõem aos poderes públicos: a separação entre “sociedade civil” e “Estado” implica que as relações entre particulares sejam regidas, em primeira linha, por um princípio de autonomia privada.

Como determinar, então, a incidência das normas de direitos, liberdades e garantias nas relações entre particulares? A ideia de eficácia horizontal tem um alcance distinto consoante se acolha i) uma doutrina da eficácia direta ou ii) uma doutrina da eficácia indireta. A primeira das doutrinas defende que essas normas são diretamente aplicáveis nas relações entre particulares, gerando, assim, direitos subjetivos oponíveis a entes privados; a doutrina da eficácia indireta atenua essa intensidade ou força normativa, defendendo que ela se traduz, sobretudo, em certos afloramentos no ordenamento jurídico propiciados por cláusulas gerais (e.g. ordem pública, bons costumes, etc.) e pela necessidade de uma interpretação conforme à Constituição da totalidade do ordenamento jurídico. Esta última doutrina, se bem que afigure, na nossa opinião, como sendo o critério de orientação mais razoável, não afasta, todavia, a necessidade de diferenciação e de uma casuística de direitos fundamentais que possa tornar mais segura a ponderação entre o peso do direito e o princípio da autonomia privada.

A discussão sobre a eficácia horizontal das normas de direitos, liberdades e garantias prende-se, pois, com a questão da dimensão objetiva das normas de direitos fundamentais, ou seja, com a consideração dessas normas como princípios objetivos não apenas da ordem constitucional, mas do ordenamento jurídico no seu conjunto, o que lhes confere um efeito de irradiação (Ausstrahlungswirkung), enquanto diretrizes para a interpretação e aplicação das normas do ordenamento jurídico na sua globalidade.

A dimensão objetiva das normas de direitos fundamentais

As normas de direitos fundamentais não se limitam a estabelecer direitos subjetivos: para além desta sua dimensão subjetiva, que é a dimensão principal, o catálogo de direitos fundamentais da Constituição constitui, como dizia o Tribunal Constitucional Federal alemão, uma “decisão fundamental jurídico-constitucional”, que vale “para todos os âmbitos do Direito”. Esta ideia de dimensão objetiva é acentuada (a nosso ver, em excesso) pelos defensores de uma conceção da Constituição como “ordem de valores” (Wertordnung) e de uma visão expansiva da jurisdição constitucional como garante da ordem de valores da Constituição – para estas conceções, o processo de aplicação do Direito consiste, em última análise, na concretização das referências materiais-axiológicas da Constituição.

Essas referências materiais-axiológicas estão consubstanciadas, em primeiro lugar, no catálogo dos direitos fundamentais da Constituição. Uma conceção da Constituição como “ordem de valores” (Wertordnung), segundo a qual compete à Constituição não apenas delinear a arquitetura normativa básica do Estado, mas, igualmente, estabelecer os princípios fundamentais do ordenamento jurídico, inclusivamente na esfera privatística, acentua, naturalmente, a ideia de efeito de irradiação (Ausstrahlungswirkung) das normas de direitos fundamentais da Constituição. Todavia, uma acentuação excessiva desta ideia teria como consequência uma contração da liberdade de conformação dos órgãos políticos de deliberação (Assembleia, Governo) e uma visão expansiva da jurisdição constitucional, atribuindo ao Tribunal Constitucional uma função de “legislador paralelo” na concretização da Constituição.

A questão da intensidade normativa ou força jurídica das normas de direitos fundamentais remete-nos, de imediato, para o sistema de proteção ou de garantias dos direitos fundamentais.

O sistema de proteção dos direitos fundamentais

A garantia básica dos direitos fundamentais é o Estado de direito democrático como forma de Estado. O art. 2.º da Constituição da República Portuguesa consagra essa forma de Estado, apontando como uma das suas bases o respeito e a garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais, estabelecendo a al. b) do art. 9.º, relativo às “tarefas fundamentais do Estado”, o dever de “garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de Direito democrático”.

No que diz respeito ao regime específico dos direitos, liberdades e garantias, a Constituição estabelece como requisito das restrições a exigência de lei geral e abstrata e a proibição de leis retroativas restritivas, exigindo que as leis restritivas não diminuam a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (art. 18.º, n.º 3) – o alcance e o sentido útil da “doutrina do conteúdo essencial” são controvertidos, mas esta tem sido consagrada por diversos ordenamentos constitucionais e até mesmo pela Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (art. 52.º, n.º 1).

Por outro lado, o sistema dos direitos, liberdades e garantias da Constituição está protegido pelo regime da revisão constitucional, integrando o quadro dos seus limites materiais (art. 288.º, al. d), da Constituição da República Portuguesa). Esta cláusula – referida no Brasil como “cláusula pétrea” e nos países de língua castelhana como “coto vedado” – visa proteger as opções básicas do constituinte originário, assegurando a continuidade da Constituição, considerada como um todo.

É difícil ordenar num sistema os vários instrumentos de proteção dos direitos fundamentais. A classificação mais habitual distingue entre instrumentos não jurisdicionais e instrumentos jurisdicionais. De entre os primeiros, há que referir, por exemplo, o direito de petição (consagrado no art. 51.º, n.º 1, da Constituição), a queixa ao Provedor de Justiça (art. 23.º da Constituição) ou a existência de entidades que funcionam, pelo menos reflexamente, como entidades de proteção de direitos – e.g. Alto Comissariado para as Minorias Étnicas, Comissão Nacional de Proteção de Dados, Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, etc. De entre os instrumentos jurisdicionais de proteção, é de referir, entre outros, a providência do habeas corpus, o recurso contencioso de anulação de atos administrativos e o recurso de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional.

Em termos do Direito Comparado, a organização da jurisdição constitucional pode diferir bastante de país para país, desde o modelo do Supreme Court nos Estados Unidos ao modelo de controlo abstrato e concreto de normas característico dos Tribunais Constitucionais europeus continentais (Áustria, Alemanha, Itália, Portugal, Espanha, etc.). Mas em todos esses países, a jurisdição constitucional é vista como a guardiã, por excelência, dos direitos fundamentais. Esta vertente é reforçada nos sistemas de controlo da constitucionalidade que consagram a modalidade de ação constitucional de defesa por violação de direitos fundamentais – o caso da “queixa constitucional” (Verfassungsbeschwerde) na República Federal alemã ou o “recurso de amparo” em Espanha; o sistema português de controlo da constitucionalidade não consagra esta modalidade de ação constitucional por receio de solicitação excessiva do Tribunal Constitucional.

A positivação e os instrumentos de proteção constituem duas notas essenciais da noção de direitos fundamentais. A formulação por via constitucional dos direitos fundamentais e a institucionalização de um sistema efetivo de proteção ou garantia desses direitos constituem o cerne da noção de Estado de direito (Rechtsstaat), tal como foi sendo desenvolvida pelas experiências do constitucionalismo europeu a partir dos finais do século XVIII.