Discriminação [Dicionário Global]

Conceptualização

A evolução do princípio da igualdade antecedeu o florescimento do princípio da não discriminação. Na verdade, não é necessário recuar mais do que ao liberalismo contratualista para encontrar uma noção de igualdade à qual os grupos numa posição de desvantagem – que não eram verdadeiramente titulares de direitos, na medida em que não eram parte no contrato social – não podiam aceder. Não obstante, foi essa semente que permitiu a todos os indivíduos poderem aspirar a uma emancipação, desde o abolicionismo aos movimentos sufragistas, aos movimentos operários, etc.

Na primeira metade do século XX, foi-se desenvolvendo uma sensibilidade para o facto de que, historicamente, uma parte significativa das injustiças em larga escala aconteceram em virtude de haver membros da sociedade identificados como pertencendo a um dado grupo social que se viam perante diminuições ou aviltamentos por parte da sociedade como um todo, e particularmente por parte do Estado e das estruturas de poder, concretizados depois em desvantagens comparativas sofridas pelos membros desses grupos. É essa consciência da existência da pertença a um dado grupo como acarretando estas desvantagens que faz germinar a ideia de discriminação e a necessidade de a combater.

A conceptualização do princípio da não discriminação não é fácil, assim como o não é a delimitação daquele que é o seu direto correlato – o princípio da igualdade. De facto, o princípio da não discriminação é entendido geralmente como a vertente negativa do princípio da igualdade, embora haja quem considere justificar-se algum grau de autonomização daquele princípio relativamente a este último. Há mesmo, no âmbito da Filosofia e da Teoria Política, e não tanto no do Direito, quem mobilize outro tipo de valores que não a igualdade para a apreciação moral negativa em relação à discriminação, como a dignidade, a inclusão social ou até a liberdade.

O princípio da igualdade não garante o mesmo tratamento, exige antes, em respeito à dignidade da pessoa humana, ser tratado como igual aos restantes, com justiça. Assim, só são admissíveis diferenciações que não atentam contra a igual consideração devida a todas as pessoas. É por esse motivo que faz mais sentido pensar a discriminação em termos de tratamento desvantajoso do que simplesmente de tratamento diferenciado. A discriminação faz impender uma desvantagem sobre umas pessoas em relação a outras, e apenas as primeiras podem alegar um tratamento discriminatório.

Pode entender-se que o princípio da não discriminação tem uma dimensão horizontal e uma dimensão vertical. Numa dimensão horizontal, a não discriminação restringe a liberdade de ação dos particulares, enquanto numa dimensão vertical limita, e por vezes redireciona, a ação político-legislativa.

As categorias suspeitas

Para que se verifique uma situação de discriminação, é necessário proceder-se a uma comparação, e essa comparação será feita por referência a um dado fundamento. O problema com a discriminação não reside tanto no ato de discriminar (ou melhor, de diferenciar), como no seu fundamento, importando, assim, discorrer igualmente sobre a ideia de categoria suspeita, ou de fundamento de discriminação, ou de característica protegida, que nos conduz a que as diferenciações com essa base apenas possam ser admitidas em circunstâncias excecionais.

Uma discriminação faz impender uma desvantagem sobre uma pessoa com base na sua pertença a um grupo social de relevo. Mas que grupos contam para efeitos de determinar se se trata ou não de discriminação? Esta é uma questão nuclear em termos quer políticos quer jurídicos. As cláusulas de proibição de discriminação são cláusulas abertas, que acrescentam a uma lista não exaustiva de categorias suspeitas uma abertura a outros fundamentos, sem todavia estabelecerem critérios para determinar o seu preenchimento. Há, no entanto, alguns traços que podemos esboçar a esse propósito.

Tratar-se-á de um tratamento diferenciado determinado por motivos especialmente odiosos e ético-juridicamente condenáveis. Historicamente, há alguns tipos de identidades sociais com base nas quais se foram identificando inferiorizações ou vitimizações sistémicas e que se prendem com a religião, a etnia, a raça, o sexo, a orientação sexual. As diferenciações operadas com base naqueles fatores ou categorias suspeitas trazem consigo, de uma forma tendencial, elementos de ultraje, estigmatização ou desqualificação.

As características pessoais são o critério tradicionalmente mais consensual para delimitar os fundamentos não admissíveis, mas diversos critérios têm sido apontados ao longo das últimas décadas no sentido de expandir esses fundamentos, como a imutabilidade, a relevância social do grupo, a irrelevância moral, a desvantagem relativa, etc. Tendencialmente, as categorias suspeitas podem hoje reconduzir-se a dois grandes tipos de fatores: as características pessoais (o sexo, por exemplo), relativamente às quais não há um processo de escolha, e as opções individuais sobre orientações e planos de vida (por exemplo as opiniões políticas ou a religião), em que existe, em maior ou menor medida, uma margem de escolha. No entanto, a lista de categorias suspeitas é normalmente aberta e não exaustiva, evoluindo com o tempo e permitindo que novas categorias sejam abrangidas em função das transformações sociais.

Por outro lado, há categorias ou fatores que se entrecruzam. É aquilo que K. Crenshaw cunhou como “interseccionalidade”, que se refere à forma como um fator se conjuga com outro(s), que não traduz uma mera acumulação, mas uma forma distinta de discriminação. Crenshaw (1989, 149 ss.) referia-se concretamente às mulheres negras, mas o termo pretende referir-se a todas as situações em que a mesma pessoa pertence a mais do que um grupo social, sendo cada um deles discriminado, e em que esta pertença múltipla gera uma experiência de discriminação que vai ser, não só mais grave ou aguda, mas distinta da experiência de alguém que pertença a apenas um dos grupos. A discriminação interseccional distingue-se, assim, da chamada discriminação múltipla, que se baseia em diferentes características que operam separadamente e de forma cumulativa, não se agravando mutuamente.

Deve ainda ressalvar-se que também podem ser identificadas tensões entre as diferentes categorias suspeitas ou motivos discriminatórios, como possíveis conflitos, por exemplo, entre a religião e a orientação sexual, ou entre o sexo (biológico) e a identidade de género.

As diferentes modalidades

A discriminação direta é a modalidade de discriminação mais facilmente apreensível: consiste no facto de uma medida diferenciadora se fundar diretamente e sem justificação num critério interdito pela ordem jurídica, ou, ao contrário, de uma medida estabelecer um tratamento idêntico em relação a situações objetivamente diferentes. Para aferir a verificação do tratamento desvantajoso, pode revelar-se necessário fazer uma comparação com outra pessoa, real ou hipotética, numa situação semelhante. Esta situação semelhante, i.e., o elemento de comparação, não deve ser comparável num contexto abstrato, mas sim apreciada tendo em conta o objetivo da medida em causa. Assim, duas pessoas podem ser consideradas numa situação comparável para efeitos de aplicação de uma dada medida, mas não de outra. Por outro lado, se o tratamento desvantajoso não tiver sido causado diretamente pela característica protegida, não se verificará uma discriminação direta.

A construção do princípio da igualdade numa perspetiva material exige também a consideração de situações de discriminação indireta. Esta vertente do princípio da não discriminação desponta como uma construção eminentemente jurisprudencial, tendo sido inicialmente desenvolvida nos Estados Unidos da América (o Caso Griggs v. Duke Power Co. é geralmente apontado como pioneiro nesse sentido) e pouco depois na então Comunidade Económica Europeia. Implica a discriminação indireta que se atenda também aos casos em que, à partida, a medida tomada é aparentemente neutra ou o critério utilizado é aparentemente objetivo, situações em que não existe qualquer direcionamento para uma categoria suspeita e em que a intenção discriminatória não é relevante. No entanto, mesmo regras formuladas de forma aparentemente neutra ou situações de facto podem ter um impacto desproporcionado em determinados grupos, produzindo na prática efeitos diferenciados e desvantajosos contra eles. No plano estritamente formal, são indistintamente aplicáveis a quaisquer destinatários, mas na prática, e no plano concreto, têm um efeito e uma incidência real diferenciada, produzindo-se portanto um efeito equivalente a uma discriminação direta. É o caso quando se estabelece, por exemplo, um dado requisito físico para acesso a uma profissão, igual para todos, mas que na prática as mulheres não conseguem atingir. A consideração da discriminação indireta desempenha um papel relevante enquanto forma de tutela de grupos minoritários.

No entanto, a demonstração do impacto desproporcionado é em si mesma um desafio. Por essa razão, nestes casos, um levantamento estatístico, por exemplo, pode desempenhar um papel importante na construção do argumento da existência de tratamento discriminatório, dando lugar a uma presunção quanto à sua verificação. Mesmo aí, pode o responsável pela medida em causa demonstrar que há razões objetivas que justifiquem a diferenciação, e que, ainda que aquela possa produzir um efeito estatístico diferenciado, se funda numa condição necessária e adequada para atingir um fim em si mesmo legítimo no quadro do Estado de Direito. Assim, nestes casos, quem alega a discriminação deve estabelecer factos com suficiente relevância estatística para concluir por uma presunção de discriminação indireta, incumbindo ao responsável pela conduta provar que a diferença de tratamento é justificada por um fim legítimo e necessária para conseguir atingi-lo.

O reconhecimento dos limites da discriminação direta e indireta levou à necessidade de consagração de deveres positivos no sentido de promover a igualdade, ou seja, à ideia de ação afirmativa, ou ação positiva, resultante de uma constatação da subsistência de desequilíbrios ou discriminações estruturais. Trata-se de medidas compensatórias desenhadas para neutralizar o impacto dos obstáculos enfrentados pelos indivíduos e grupos minoritários. Neste caso, mais do que uma tentativa de compensar o indivíduo discriminado, o que se pretende é uma ação social transformativa. É o que acontece com as medidas de ação afirmativa como as quotas de género na ação política ou as quotas por critérios étnico-raciais para acesso às universidades. No entanto, a complexidade inerente à determinação de quem pertence ou não ao grupo em causa não pode ser desconsiderada. O caso dos membros de comunidades imigrantes pode ser um bom exemplo: um imigrante de terceira ou quarta geração pode ainda ser considerado membro do grupo para efeitos de beneficiar de uma medida de ação positiva? E, se sim, em que condições? Há várias respostas que têm sido aventadas para obviar a estas interrogações, designadamente a identificação por parte dos grupos de quais os membros que os compõem, ou simplesmente a autoidentificação por parte da pessoa em causa.

As justificações que estão na base da previsão de medidas de ação positiva são de diversa ordem. Podem prender-se com a exigência de remediar uma injustiça histórica, com a necessidade de corrigir situações de desequilíbrios estruturais, com a tentativa de criar maior diversidade ao nível da representação dos diversos grupos sociais, ou ainda de modo a prevenir uma conjuntura de instabilidade social. Quanto às diversas formas de ação afirmativa, e respeitando as exigências do princípio da proporcionalidade, haverá que conjugar e equilibrar o princípio da igualdade de tratamento com as finalidades visadas com a medida.

Os diversos níveis

O princípio da não discriminação é nuclear para o Direito Internacional dos Direitos Humanos. De tal modo assim é, que se encontra explicitamente previsto na Carta das Nações Unidas e a discriminação é proibida por sete dos nove principais tratados internacionais de direitos humanos. Estes instrumentos não definem nem delimitam o conceito de discriminação, mas oferecem listas não exaustivas de fundamentos com base nos quais a discriminação deve ser proibida.

Pela sua amplitude material relativamente aos restantes tratados internacionais de direitos humanos, importa dar algumas notas sobre o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais (PIDESC).

No PIDCP, a proteção contra a discriminação consta de dois artigos, o art. 2.º e o art. 26.º, embora com âmbitos de aplicação diferentes. Enquanto o âmbito do primeiro se encontra limitado aos direitos previstos no próprio pacto, o segundo consagra um direito autónomo à não discriminação na lei ou em qualquer âmbito de intervenção das autoridades públicas ao nível dos Estados Partes. O pacto não prevê expressamente a existência de medidas de ação afirmativa, mas o Comité de Direitos Humanos já considerou que o princípio da igualdade reclama dos Estados Partes que tomem medidas de ação afirmativa no sentido de diminuir ou eliminar as condições que causam ou ajudam a perpetuar a discriminação proibida pela Convenção. Estas medidas podem envolver um tratamento preferencial por um dado período de tempo a uma parte da população, mas são consideradas legítimas à luz do PIDCP desde que sejam necessárias para corrigir situações de discriminação de facto.

Já quanto ao PIDESC, importa em primeiro lugar realçar que, embora se trate de um instrumento que consagra direitos económicos, sociais e culturais, pelo que se reconhece que os Estados Partes estão sujeitos a uma realização progressiva dos mesmos sujeita a uma limitação de recursos, impõe igualmente obrigações com efeitos imediatos, um dos quais é a tomada de medidas que garantam que os direitos são exercidos sem discriminação. À semelhança do PIDCP, o PIDESC também não prevê a existência de medidas de ação afirmativa. No entanto, também o Comité de Direitos Económicos, Sociais e Culturais veio esclarecer que os Estados Partes podem estar, e em algumas ocasiões estão mesmo, obrigados a adotar medidas especiais que atenuem ou suprimam as condições de discriminação.

A Convenção Europeia dos Direitos Humanos consagra uma proibição de discriminação no art. 14.º, garantindo a igualdade no gozo dos direitos e liberdades reconhecidos naquele instrumento. A proibição de discriminação do art. 14.º funciona assim de forma acessória ou instrumental, na medida em que, para ter alguma pretensão de justiciabilidade, uma diferença de tratamento terá sempre de ser invocada por referência a um dos direitos consagrados na Convenção. Ora, esses direitos podem, por sua vez, ser invocados per se, sem necessidade de a essa invocação se associar a proibição do art. 14.º, mesmo quando em causa está uma diferenciação desvantajosa com base numa categoria suspeita. Isto leva a que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos não lance mão do art. 14.º numa parte significativa dos casos em que se pode considerar ter existido um tratamento discriminatório.

As limitações apresentadas pelo âmbito de proteção do art. 14.º – pense-se, por exemplo, no facto de aquela disposição não oferecer proteção relativamente à generalidade dos direitos económicos, sociais e culturais, que não se encontram previstos na Convenção Europeia dos Direitos Humanos – contribuíram para a adoção do Protocolo Adicional n.º 12, que consagrou igualmente uma cláusula de não discriminação. Esta já não tem o carácter acessório do art. 14.º, tendo um âmbito mais genérico e autónomo e aplicando-se a todas as situações em que uma diferença de tratamento desvantajosa surja no âmbito do direito nacional dos Estados Partes.

Também a Carta Social Europeia contém uma disposição que garante a não discriminação no gozo dos direitos aí previstos. Deve, no entanto, sublinhar-se que, apesar de invocado com frequência, nas suas decisões o Comité Europeu de Direitos Sociais não recorre tanto ao princípio da não discriminação, focando-se mais na violação dos direitos substantivos consagrados na Carta, à semelhança aliás do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.

No quadro da União Europeia, a primeira abordagem ao princípio da não discriminação surgiu na altura da Comunidade Económica Europeia e tinha uma natureza essencialmente económica, servindo de amparo às quatro liberdades fundamentais e de modo a fazer avançar o mercado interno e o processo de integração. No entanto, a própria evolução da União Europeia ditou a superação desta natureza essencialmente económica.

O Tratado de Amesterdão introduziu no texto dos tratados uma disposição – o art. 13.º, ao abrigo do qual foram entretanto aprovadas importantes diretivas antidiscriminação – que conferiu à União competência para a tomada de medidas de combate a discriminação com diversos fundamentos.

A proibição de discriminação é atualmente reconhecida como um direito fundamental e um princípio geral de Direito da União Europeia. O Tribunal de Justiça da União Europeia tem desenvolvido uma jurisprudência muito rica em matéria de não discriminação, quer de discriminação direta quer indireta, e mesmo de ação afirmativa e discriminação positiva. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia afirma, no n.º 1 do art. 21.º, um princípio geral de não discriminação que, ao contrário do que acontece com a disposição equivalente da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, vale autonomamente, podendo por isso aplicar-se a situações que não estejam necessariamente abrangidas por outro direito previsto na Carta. No entanto, só poderá naturalmente ser aplicado quando a questão estiver abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União Europeia, tendo portanto um âmbito mais restrito do que o da Convenção.

A Constituição da República Portuguesa acolhe as várias dimensões da igualdade e, a par destas, a proibição da discriminação, com explicitação, no art. 13.º, das categorias suspeitas mais consensuais, mais comuns e mais relevantes, bem como, complementarmente, com a consagração expressa de um direito à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação, no art. 26.º. Estabelece, por outro lado, comandos específicos de obrigações de diferenciação relativamente a algumas categorias com necessidades especiais, como as mulheres, as crianças ou as pessoas com deficiência. Estas obrigações de diferenciação têm depois desenvolvimento em legislação ordinária. Para além disso, o legislador ordinário também proscreve determinados comportamentos tidos por inaceitáveis, quer na esfera pública quer nas relações entre particulares, que podem constituir crime ou contraordenação, consoante o comportamento e a respetiva gravidade. É punida como crime a discriminação e incitamento à violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, ascendência, religião, sexo, orientação sexual, identidade de género ou deficiência física ou psíquica, desde que haja constituição de organizações ou divulgação ao público de materiais que incitem à discriminação, ao ódio ou à violência. A motivação discriminatória pode ainda levar à aplicação de pena mais elevada no caso dos crimes de ofensa à integridade física e de homicídio. Por outro lado, são proibidas e sancionadas, em legislação avulsa, dando lugar a responsabilidade contraordenacional, civil ou disciplinar, as discriminações com fundamentos e em contextos diversos, como no acesso a bens e serviços, no trabalho, ou na recusa ou limitação de acesso alocais públicos, cuidados de saúde e estabelecimento de educação.