Pena de Morte [Dicionário Global]

Noção e origem

A pena de morte é uma consequência jurídica de certos crimes graves, prevista legalmente, ditada em sentença judicial, obtida mediante um processo penal, executada pelo Estado no exercício da administração da justiça penal e com efeitos irreversíveis. Também é conhecida por pena capital, por a sua raiz etimológica se referir ao termo “capitalis”, ou seja, que se relaciona com a cabeça (por referência à decapitação, como uma das formas mais antigas e conhecidas da sua execução). Por isso, também se costuma designar os crimes que a admitem como crimes capitais, scilicet, crimes particularmente graves, como os crimes contra a vida, crimes contra o Estado (caso da espionagem ou da traição), terrorismo, tráfico de droga, etc.

Dela se distinguem as execuções sumárias de pessoas, por consistirem na morte de alguém, sem a precedência de um processo judicial e sem a previsão legal da sua aplicação.

As formas mais comuns de execução da pena de morte são a decapitação, o enforcamento, a injeção letal e o tiro de arma de fogo.

A pena de morte é “tão antiga como o Mundo” (GEPB, XVII, 921). No Direito antigo, veio a ser reconhecida no Código Hamurabi, mas também no código draconiano de Atenas e na Lei das XII Tábuas implantada em Roma (SANTOS, 2020). Na época medieval, era o exercício dos “senhores de baraço e cutelo”, que punham e dispunham dos seus vassalos, incluindo sobre a sua vida (GEPB, XVII, 921). Na Idade Moderna viria a conhecer institucionalização jurídica, como exercício legítimo do poder estadual, mas foi ainda neste período, no século XVIII, que começou a ser fortemente contestada. 

Ponto atual da situação

A pena de morte continua a ser uma realidade preocupante, tendo em conta a sua utilização em diversos Estados e os números de execuções implicados. Para se ter uma ideia, segundo o Relatório da Amnistia Internacional de 2021 sobre condenações à morte e execuções, os Estados que continuam a prever a pena de morte nos seus ordenamentos jurídicos são 55. Os Estados que não a preveem nem a praticam são 144. Mas dentro dos abolicionistas, há que diferenciar: 108, é o número dos que a aboliram para todos os delitos; 8, é o número de Estados que a aboliram para delitos comuns (não militares); 28 são os que, embora prevendo, não a praticam. De acordo com o mesmo relatório, em 2021 foram registadas execuções em, pelo menos, 18 países, não se sabendo exatamente o número de tais execuções, uma vez que em alguns deles não existem dados claros ou confiáveis. Mas se considerarmos os números conhecidos, podemos dizer que são expressivos: China: milhares; Irão: pelo menos, 314; Egito: pelo menos, 83; Arábia Saudita: 65; Síria: pelo menos, 24; Somália: pelo menos, 21; Iraque: pelo menos, 17; Iémen: pelo menos, 14; Estados Unidos da América: 11; Sudão do Sul: pelo menos, 9; Bangladesh: 5; Botsuana: 3; Japão: 3; Bielorrússia: pelo menos, 1; Emirados Árabes Unidos: pelo menos, 1; Coreia do Norte: número indefinido; Omã: número indefinido; Vietname: número indefinido. Note-se que estas cifras são para situações em que, pese embora não se saber ao certo, em alguns Estados, o número exato de execuções, são ainda assim as que se registaram em processos judiciais. Portanto, não entram aqui outros tipos de execução que se não confundem com a pena de morte, como seria o caso das execuções sumárias.

Se referimos estes países e estes números, é para se ter clara a ideia de que a pena de morte não é uma narrativa e não é insignificante. Na verdade, são países diferentes, com tradições diversas, entre os quais estão também algumas democracias.

Nos países da União Europeia não há lugar à pena de morte: nem está prevista em qualquer ordenamento jurídico, nem é aplicada. Nos países do Conselho da Europa, a pena de morte não é aplicada em qualquer deles, mas, dos 46 Estados-Membros, 44 assinaram e ratificaram o protocolo 13, que aboliu a pena de morte em qualquer circunstância, sendo que a Arménia e o Azerbaijão assinaram, mas não ratificaram.

Nos países de língua portuguesa, o Brasil prevê a pena de morte para crimes de guerra (em tempo de guerra), mas sem aplicação – a última foi em 1876. E a Guiné Equatorial, embora a preveja na Constituição, está presentemente a realizar um processo de abolição. Nesse sentido, aprovou o novo Código Penal, publicado no Boletim do Estado em 7 de setembro de 2022, que entrou em vigor 90 dias depois, isto é, em 7 de dezembro de 2022, que não prevê a pena de morte. O Código de justiça militar continua a prever a pena de morte. 

Há fundamentos para a pena de morte?

Continuam atuais os argumentos em favor e contra a pena de morte que em tempos diagnosticou Bockelmann (1967, 53 e ss.). Mas, pelo aumento crescente do número de Estados que têm abandonado aquela pena, vão ganhando força as razões contrárias a tal adoção. Se quisermos defender a abolição da pena de morte, temos de, em primeiro lugar, conhecer e refutar os argumentos que a poderiam sustentar. Fosse a pena de morte um intrinsece malum ou um extrinsece malum (MIRANDA, 2018, 79), normalmente, a defesa da pena de morte só poderia ser feita por invocação de determinados fundamentos:

1. por razões securitárias. Em causa estaria a legítima defesa do Estado ou da comunidade, no sentido de que, para defender os interesses mais relevantes, teria de lançar mão de todos os instrumentos possíveis, entre os quais a pena de morte. Este caminho não se faz sem obstáculos difíceis de transpor, como veremos;
2. por razões retributivas. A pena de morte seria apresentada como correspondendo a um ideal de justiça, nos termos do qual, se alguém inflige um mal grave a outrem, vem a ser justo que sofra mal idêntico, ao ponto de a morte poder ser a tradução desse mal “justo” – trata-se de uma fundamentação retributiva, ou ético-retributiva, em que a pena não tem um carácter utilitário, mas tem um sentido absoluto, de anulação total dos efeitos do crime. Neste sentido, a pena de morte sustenta-se no princípio da proporcionalidade das penas: a pena há de ser proporcional à gravidade do crime. Veremos que esta fundamentação não resiste a várias críticas, entre as quais estará o facto de nunca se conseguir uma verdadeira proporcionalidade;
3. por razões de prevenção negativa. Procurar-se-ia com esta sanção um sentido utilitarista, como um meio de dissuasão, intimidando potenciais criminosos – prevenção geral negativa ou de intimidação –, ou como instrumento de inocuização do agente do crime, eliminando-o, prevenindo deste modo a continuação da atividade criminosa – a prevenção especial negativa. Também estes caminhos convocam sérias reservas, como veremos adiante, entre as quais, para a primeira perspetiva estará a instrumentalização da pessoa ao serviço da justiça penal e, para a segunda, o negativismo antropológico assente na descrença da recuperação da pessoa delinquente.

Estes seriam os mais relevantes e, no entanto, as eventuais virtuosidades da pena de morte sucumbem perante razões de maior peso contrárias à sua existência. Razões que, sendo de diversa natureza, em grande parte ancoram-se nos direitos humanos. Uma cultura de direitos humanos é incompatível com a previsão da pena de morte.

A refutação da pena de morte à luz dos princípios de justiça penal

A invocação da legítima defesa do Estado, ou da proteção dos interesses da comunidade, ainda que como último recurso para salvar vidas humanas – em análise a esta hipótese, cf. MIRANDA, 2018, 81 e ss. –, é incompatível com os princípios de justiça penal. A legítima defesa só pode ser invocada para defesa de um bem jurídico que está a ser atacado; nunca quando o ataque já ocorreu. Quando tal já sucedeu, do que se trata é de uma reação, de uma consequência jurídica (MONTE, 2018, 3). Certo que o Direito tolera a morte de alguém provocada por uma pessoa que atua em legítima defesa ou em estado de necessidade – situações em que quem provoca a morte não tem a liberdade de escolha necessária para a evitar, sem sofrer com essa escolha. Mas o Direito não a tolera quando é aplicada num quadro racional perfeitamente livre, em que do que se trata é de reagir contra um facto passado. É, portanto, admissível que os Estados prevejam nos seus ordenamentos jurídicos causas de exclusão da ilicitude e da culpa que afastem a responsabilidade penal, quando em jogo esteja a proteção de interesses juridicamente protegidos (como a vida) e possa ocorrer a morte de alguém. Mas tal raciocínio não pode fundamentar a aplicação da pena de morte. O Estado não está em legítima defesa ou em estado de necessidade, quando se trate de punir. O Estado, mesmo nos casos mais graves, tem alternativas à pena de morte (MONTE, 2019, 595). 

A visão retributiva corresponde à absolutização da justiça penal e dos fins das penas, no sentido de que a pena deve ser um mal proporcional ao mal praticado. Tem um problema: ao se utilizar um mal para reagir a outro mal, o que fazemos é banalizar o mal (MONTE, 2018, 3). Seria a ideia de castigo, de expiação, que fundamentaria aquela pena. Ao infligir um mal para pagar outro mal, o Estado de algum modo está a legitimar o comportamento do delinquente. Aliás, esta visão da pena capital “como morte intencional de um delinquente in statu non nocendi, a título retributivo” é a que mais facilmente dá razão a uma posição abolicionista, mesmo para os que salvaguardam a pena capital nos casos de legítima defesa (MIRANDA, 2018, 80). A utilização da pena de morte como reação proporcional a um mal é assim incompatível com a ideia de Estado democrático de direito.

Tal visão retributiva não resiste nem como imperativo ético. Aparte a discussão que pode travar-se sobre a validade do critério da ética, pela imprecisão e pela contingência que envolve – como explica Monteiro (2018, 53), sobre o sentido e o fundamento da ética, nomeadamente, para a pena de morte, “[d]esde o senso comum de Aristóteles até à cientificação levada por Kant, todos os esforços feitos têm sido debalde” –, sempre se poderia discutir a pena como uma retribuição ético-jurídica, imposta portanto por imperativos éticos, expressando uma censura ética proporcional à culpa do agente. Mas é evidente que esta visão topa desde logo com um problema: se a censura jurídico-penal, expressa na pena, deve ser proporcional à culpa revelada no facto, então quanto maior a culpa, quanto maior a gravidade do facto, maior a pena. Claro está que a maior gravidade de certos crimes, a dado ponto, faria com a que a pena de morte não correspondesse a tais exigências. Bastaria pensar na punição de um Serial Killer. E, portanto, a censura ética que deveria corresponder ao desvalor ético da ação e do resultado do agente, em certos casos não seria possível – sobre este ponto, cf. MONTE, 2018, 3.

Uma visão que assenta na prevenção especial negativa, de impedir que o próprio agente volte a cometer crimes, se já é questionável quando não se aplica pena de morte – porque não aposta na ressocialização do agente –, ainda mais discutível será quando, para evitar a prática de novos crimes, recorre à aniquilação da pessoa. Uma visão assim parte do princípio de que o ser humano não tem como se restaurar, como reconquistar aquele limiar ético mínimo pelo qual deve pautar a sua vida, como se ressocializar. Esta descrença no ser humano é contraditória com a convicção de que saberá pautar-se, de modo infalível, por exigências éticas. Virgílio Ferreira (1967, 25) disse-o, na comemoração dos 100 anos de abolição da pena de morte em Portugal, de um modo que não podemos deixar de citar: “E à objecção fácil de que se a pena capital atenta contra o infinito do homem, também contra o ilimitado dele atenta o assassino, nós podemos responder precisamente que a maioridade do homem não é a de todos os homens, mas deve ser pelo menos a de um juiz… E acaso o criminoso não poderá ascender à maioridade que não tem?”. De resto, a prostração da pessoa é sempre a demonstração de um pessimismo antropológico que não se compatibiliza com um direito humanista.

Também não pode aceitar-se uma visão repressiva e dissuasora assente na ideia de prevenção geral negativa, no sentido da exemplaridade da pena de morte, de desmotivação dos cidadãos em cometer crimes. Por três razões: usar a pena como instrumento de dissuasão é contrário à dignidade da pessoa humana – o condenado seria usado para intimidar os outros (MONTE, 2018, 4); um direito penal repressivo, implicativamente é um direito desumano, contrário aos direitos humanos; os Estados que a preveem não têm conseguido baixar as cifras do crime, justamente naqueles casos em que ela pode ser aplicada – nesse sentido, veja-se FREITAS, 2018, especialmente, 134, evidenciando, a partir de estudos realizados, que se a pena de morte pode dissuadir, também pode criar um efeito contrário, de brutalização e, seja como for, não há “estudos demonstrativos, para além de qualquer dúvida, de efeitos dissuasores eu preventivos da pena de morte”.

Claro que uma pretensão de prevenção especial positiva é completamente impossível. Não se pode reintegrar quem é aniquilado. E, por isso, falar-se de prevenção, seja geral, seja especial, seja negativa, é completamente descabido em face de uma pena tão desumana como é a pena capital (MONTE, 2018, 4); num sentido mais relativista, tanto da intimidação geral, quanto da prevenção especial, vai MONTEIRO, 2018, 60 e ss.

Finalmente, um derradeiro e muito relevante argumento contra a pena de morte assenta na irreversibilidade dos seus efeitos, sobretudo quando na sua base possa estar uma decisão ilegal ou errada. São muitos os casos de erro judiciário na base de uma condenação à pena de morte. Sucede que com a aplicação da pena capital não é possível reverter a situação. Nem sequer pode haver margem para hipóteses. Dizer-se que “enquanto não executada, sempre haverá possibilidade de eventualmente evitar a sua concretização” (MONTEIRO, 2018, 62) não afasta, de modo algum, o carácter irreversível dos seus efeitos. E, mesmo quando não é aplicada, ao fim de alguns anos em “corredor da morte”, os efeitos produzidos pela espera, com grave atentado à pessoa humana, não são reversíveis. Não conforta, bem pelo contrário, saber que, “[d]e resto, há também mortes derivadas da execução de outro tipo de penas (v.g., prisão), como consequência destas” (MONTEIRO, 2018, 62), porque um mal não pode legitimar outro pior; e, quando muito, essa advertência só nos pode levar a rever o sistema penitenciário, em particular o prisional. Como chamou a atenção SELLIN (1967, 159), também se não pode aceitar a pena de morte pelo risco que a alternativa mais próxima – a pena de prisão perpétua – pode constituir aos que forem, entretanto, libertados, na medida em que “podem tornar-se uma ameaça à segurança das pessoas nas comunidades às quais retornam”. O cinismo do argumento esquece que realmente morrem mais pessoas em prisão perpétua por causas várias, incluindo naturais, do que por pena de morte (SELLIN, 1967, 159). Mas, não menos importante, é que tal linha de raciocínio inverte o princípio da ultima ratio das penas, sem qualquer fundamento irrebatível.

Sabendo que já foram postos em liberdade muitos condenados à morte por declaração superveniente de inocência, e já foram executadas muitas pessoas que afinal eram inocentes, que valor têm os argumentos anteriores no sentido da sua aplicação, quando ilegal e injustamente se colocam em causa vidas humanas para tentar realizar a justiça? 

A pena de morte implica a anulação da vida e da pessoa humana

A aceitação da pena de morte implica a aceitação da disponibilidade da vida humana e da violabilidade da pessoa humana. Os principais fundamentos da proibição da pena capital são justamente a inviolabilidade da vida humana e a inviolabilidade da pessoa humana.

O próprio processo de aplicação e execução da pena de morte implica a violação da dignidade da pessoa humana, mesmo que a sanção não chegue a consumar-se. E quando se aplica a pena, além do sacrifício da vida, há todo um processo de corrupção da pessoa humana, nas suas diversas dimensões. A vida é sempre vida de uma pessoa. A violação da vida implica a violação da pessoa enquanto tal.

A inviolabilidade da vida humana 

• Na perspetiva onto-axiológico-jurídica

Onto-axiologicamente, a vida preexiste o direito. É condição natural e indiscutível para a existência da pessoa humana. A pessoa humana só existe porque tem vida. Tudo o mais não passa de memória. E, portanto, a vida é um bem essencial a tal ponto que pode considerar-se inviolável. Que juridicamente se admita a exculpação ou a justificação de casos excecionais, de absoluta necessidade, em que o direito penal recua na sua ação punitiva, por força dos critérios da dignidade penal, da carência de pena e da eficácia penal, afirmando, por um lado, a importância da vida e, por outro, a desnecessidade de pena em casos em que, feita uma ponderação axiológico-jurídica, considera mais recomendável uma não intervenção penal, não afasta a essencial inviolabilidade da vida. Por princípio, a vida é inviolável e deve ser protegida pelo ordenamento jurídico. Portanto, podemos dizer que, face ao direito penal, o direito à vida é tendencialmente inviolável (FREITAS, 2018, 127 e ss.).

Por isso, quando se diz, como o faz o art. 2.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), que o direito à vida é protegido pela lei, está-se justamente a assumir essa indiscutível realidade e a dar-lhe consagração jurídica. Mas a formulação poderia ter ido mais longe, como sucedeu em Portugal. Ao se determinar, no art. 24.º da Constituição, que a “[a] vida humana é inviolável”, ainda que se parta do princípio de que, “enquanto direito fundamental, o direito à vida só pode ser titulado por pessoas” (CANOTILHO & MOREIRA, 2007, 447), isso não significa que o objeto de proteção não possa ou não deva ser a própria vida. Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007, 447), em anotação, dizem que o “objecto de protecção deste preceito é a própria vida”. De tal modo que “[a] Constituição não garante apenas o direito à vida, enquanto direito fundamental das pessoas. Protege igualmente a própria vida humana, independentemente dos seus titulares, como valor ou bem objectivo – é nesse sentido que aponta a redação do n.º 1. Enquanto bem ou valor constitucionalmente protegido, o conceito constitucional de vida humana abrange não apenas a vida das pessoas, a vida intra-uterina (independentemente do momento em que se entenda que esta tem início) e a vida do embrião fertilizado” (CANOTILHO & MOREIRA, 2007, 449). Naturalmente que sempre poderemos dizer que uma coisa é a própria vida, como bem objetivo a proteger, outra coisa é o direito à vida que pressupõe aquele bem e um titular. Mas isso só significa, à luz da norma constitucional portuguesa, que a proteção jurídica deve cobrir as duas realidades: o direito fundamental à vida, assim como a própria vida humana enquanto valor ou bem objetivo.

Quando se proclama a inviolabilidade da vida – fórmula mais determinada – ou o direito à vida – fórmula mais fraca –, sempre estará implicada a proibição de dar a morte a alguém, nomeadamente através de uma pena. Mas seguramente que, na primeira formulação, seria completamente incompatível prever a possibilidade de, mesmo em casos excecionais, se admitir a pena de morte. Ainda assim, a Constituição portuguesa determinou a sua proibição no n.º 2 do art. 24.º.

Por comparação, não foi assim tão determinado o percurso jurídico no Conselho da Europa. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem acrescentou, na sua versão original, na segunda parte do n.º 1, do art. 2.º, a possibilidade da exclusão da vida, legitimando a pena de morte (“Ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo em execução de uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei”). Esta ressalva foi feita em 1950, quando não havia ainda Protocolo adicional – recordemos que o Protocolo adicional n.º 6 que aboliu a pena de morte é de 28 de abril de 1983. E o segundo protocolo sobre esta matéria só surgiu em 3 de maio de 2002. Foram, portanto, várias décadas em que a possibilidade de pena de morte chegou a ser uma realidade prevista num instrumento de proteção de direitos humanos! Não havia consciência ou condições para retirar da inviolabilidade da vida a radical consequência da proibição da pena de morte. 

Portugal é apontado como um dos países mais humanistas e primeiramente abolicionistas no capítulo da pena de morte. A pena de morte foi extinta em 1867, através da Carta de Lei pela qual D. Luís sancionou o decreto das Cortes Gerais de 26 de junho – sobre a história da abolição da pena de morte em Portugal, assim como a problemática subjacente e seu sentido (veja-se, por todos, CORREIA, 1967, 23 e ss.).

• No Direito Internacional humanista

A inviolabilidade da vida humana é assumida em vários instrumentos internacionais que regulam direitos humanos, ainda que com enunciados nem sempre coincidentes e às vezes mal determinados.

Na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), o art. 3.º determina que “[t]odo o indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), no art. 6.º, proclama: “O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito está protegido por lei. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da vida”. A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (CADHP), no art. 4.º, afirma que “[a] pessoa humana é inviolável. Todo ser humano tem direito ao respeito da sua vida e à integridade física e moral da sua pessoa. Ninguém pode ser arbitrariamente privado desse direito”. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), no art. 4.º, pese embora o n.º 2, determina no n.º 1 que “[t]oda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Não surpreende que a Convenção Europeia dos Direitos do Homem determine no art. 2.º, n.º 1, primeiro segmento, que “[o] direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei”. Surpreende, no entanto, que esta determinação seja tão tímida e que em seguida se tivesse admitido a indefensável possibilidade de pena de morte, embora com o decorrer o tempo tenha vindo a ser excluída.

Inviolabilidade da pessoa humana

A outra dimensão que se liga à oposição da pena de morte é a da inviolabilidade da pessoa humana (integridade pessoal, numa formulação mais restrita) (MONTE, 2019, 591 e ss.).

Se a supressão da vida implica um olhar da pessoa humana como Ser-que-é, independentemente de qualquer construção ou proteção jurídica, um olhar que se dirige à sua dimensão ôntica, então a sua existência não pode deixar de convocar uma dimensão axiológica, de um Ser-que-é-com-o-outro. Neste duplo sentido, “o fundamento do direito à inviolabilidade da vida é a dignidade da pessoa, como algo absoluto que pertence ao homem e que radica na natureza humana” (SALDAÑA SERRANO, 2005, 45). A consequência disto só pode ser a sua radical proteção jurídica. O Direito, como expressão humano-social, mais não faz do que reconhecer a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, repudiar qualquer violação da pessoa como um todo. O princípio da dignidade da pessoa humana vem a ser assim um princípio retor. Esta dimensão onto-axiológico-jurídica da pessoa humana implica que ela deve ser vista como um todo: a sua existência e os seus direitos pessoais, enquanto natural extensão da própria pessoa. Há que retirar ilações.

O simples facto de alguém poder ser submetido a um julgamento que admita como sanção a pena de morte é tão desumano que, necessariamente, condiciona a pessoa humana na sua liberdade, na sua manifestação como pessoa, na sua dignidade. Pressupõe uma violação da dignidade da pessoa humana e, portanto, inadmissível violabilidade da pessoa humana.

Depois do julgamento, enquanto espera pela sua execução, o condenado sofre profundamente na sua dignidade. A menção que é feita no Acórdão Soering c. Reino Unido, n.º 14038/88, 7 julho 1989, no sentido de que as pessoas que aguardam execução no corredor da morte, nos EUA, são, por isso, submetidas a um “tratamento desumano e degradante”, é muito pertinente. Mesmo que não venha a sofrer essa pena, porque, entretanto, pode ser alterada ou comutada, ou se prove a sua inocência, todo aquele tempo em que teve de esperar pela morte, o condenado está numa situação completamente antagónica à condição de pessoa humana. O facto de uma pessoa ter de passar um tempo, às vezes “interminável”, à espera da execução só aumenta aquela desumanização, aquela degradação e aquela crueldade. A este propósito, é acertado o entendimento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) no caso Al-Saadoon and Mufdhi c. Reino Unido, n.º 61498/08, 2 março 2010, segundo o qual, “a pena de morte, que envolvia a destruição deliberada e premeditada de um ser humano pelas autoridades do Estado, causando dor física e intenso sofrimento psicológico como resultado do pré-conhecimento da morte, poderia ser considerada desumana e degradante, e como tal, contrariamente ao artigo 3.º da Convenção” (cf. Guião sobre a pena de morte do TEDH: Factsheet – “Death Penalty Abolition”, de outubro de 2015, 7 e 8).

E, finalmente, a própria execução da pena é humanamente degradante. Não só para quem a sofre como para quem a administra. Não é possível que a pena de morte seja “executada sem assumir a feição de um tratamento desumano ou degradante” (BARRETO, 2010, 84).  

A pena de morte é contrária aos direitos humanos

O direito penal contemporâneo, próprio de Estados de Direito democráticos, de feição humanista, orienta-se por finalidades preventivas de tipo integrador e reintegrador e, quando muito, reparador. Visa-se a proteção de bens jurídicos, a ressocialização do agente e a reparação dos interesses da vítima.

A aplicação da pena de morte não serve aos desafios teleológicos do Direito Penal moderno. Não serve finalidades preventivas especiais, porque com ela, ao invés de se reintegrar o delinquente, aniquila-se a pessoa. E não serve finalidades preventivas gerais, porque o desvalor da pena é sempre desproporcionalmente mais alto do que as necessidades da prevenção geral. E o que é mais insustentável é que a reparação da vítima acaba por ser impossível, porque o aniquilamento do agente do crime impede-a. E não pode confundir-se reparação vitimológica com satisfação de desejos de vingança, por muito legítimos que esses desejos possam ser. É que o Direito Penal não pode ser o modo de os realizar.

Perante esta realidade, os Estados que persistem em prever a pena de morte ou, pior do que isso, que a aplicam, não só persistem num erro, como sobretudo são injustos e desumanos. E o que é irónico é que a aplicam invocando a justiça e a segurança das pessoas, quando na verdade a pena de morte não é justiça. Citando Miguel Reale (1967, 51), “analisada à luz de seus valores semânticos, o conceito de pena e o conceito de morte são entre si lógica e ontològicamente irreconciliáveis e que, assim sendo, ‘pena de morte’ é uma ‘contradictio in terminis’”.

Além de desumano e cruel, vai ao arrepio da tendência internacional em matéria de direitos humanos, mas também de justiça penal internacional. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ETPI), sendo um instrumento jurídico internacional, não admite a pena de morte em caso algum; e, quanto à prisão perpétua, apenas a aceita em condições excecionais e sujeita a reexame, após 25 anos de cumprimento (arts. 77.º e 110.º ETPI). Note-se que dificilmente se encontram crimes mais graves do que aqueles que estão previstos nos arts. 5.º e seguintes do ETPI. Falamos dos “crimes mais graves que afectam a comunidade internacional no seu conjunto”, tais como genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão. Considerando que o direito penal internacional, em grande parte, se baseia no Direito consuetudinário, pode afirmar-se (com GARCÍA ELORRIO & SCALA, 2005, 100), ainda que o façam no âmbito do aborto – que “[a] proibição de dar morte a um ser humano inocente é norma de jus cogens […]”. Mas não confundamos as coisas: o que tem de menos certo esta afirmação é o qualificativo “inocente”. Porque, ao se invocar, nos termos em que o fazem García Elorrio & Scala (2005, 100), várias normas internacionais que protegem o direito à vida, estas jamais limitam a proibição de matar aos inocentes. A proibição de dar a morte a um ser humano, porque radicada na dignidade da pessoa humana, é norma de sempre e para todos – nesse sentido, esteve bem a CEDH, ao começar o art. 2.º por “O direito de qualquer pessoa…” (cf. BARRETO, 2010, 75).

Por isso, a comunidade internacional que aprovou o texto do ETPI não podia legitimar a pena de morte e muito menos prevê-la. Só assim se poderá falar de justiça penal humanista ou, como alguns preferem, do “princípio da humanidade” como fundamento da política criminal (VALENTE, 2018, 96).