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    Saúde, Direito à

    1. O direito à saúde no Direito Internacional

    A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948, DUDH) proclama o direito à saúde enquanto direito humano, ou seja, como um direito essencial indispensável à condição do ser humano dotado de dignidade humana. É, por isso, um direito universal reconhecido a qualquer cidadão, independentemente da sua condição económica, social, sexo, origem, etnia, raça, convicção política e ideológica ou do seu género.

    O direito à saúde é consagrado, no n.º1, do artigo 25.º, pelo diploma legal internacional ora mencionado nos seguintes termos: “Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. (…)”.

    Este preceito legal deve ser lido em harmonia, com os artigos 1.º e 2.º, da DUDH.

    Nos termos do artigo 1.º: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. Por seu turno, prescreve o artigo 2.º que:

    n.º1  – “Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

    n.º 2 – “Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania”.

     

    Por um lado, o direito à saúde é condição indispensável ao reconhecimento da pessoa como ser dotado de dignidade e, por outro lado, é imprescindível à efetividade do direito à vida. Na verdade, sem que seja devidamente salvaguardada a saúde, o próprio direito à vida encontra-se numa posição claudicante e é seriamente colocada em causa.

    A supracitada Declaração Universal afirma, no seu artigo 3.º, o direito à vida. Por conseguinte, quando os Estados fracassam na sua missão de assegurar o acesso à saúde, em tempo útil, dos seus cidadãos, aos cuidados médicos, estão a desrespeitar, concomitantemente, um acervo de direitos humanos: a) direito à vida; b) direito à saúde; c) direito ao tratamento digno; e, em determinadas circunstâncias, d) o direito à igualdade e à não discriminação.

    Segundo o Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (1976, PIDESC), constitui um marco a ser alcançado pelos Estados-Partes, o “direito de todas as pessoas de gozar do melhor estado de saúde física e mental possível de atingir” (artigo 12.º, n.º1).

    Este diploma legal vigora em Portugal desde 31 de outubro de 1978 e exige, para efeitos de atingir aquele desiderato, a adoção do seguinte acervo de medidas contempladas no n.º2, do citado preceito legal:

    “a) A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o são desenvolvimento da criança;

    1. b) O melhoramento de todos os aspetos de higiene do meio ambiente e da higiene industrial;
    2. c) A profilaxia, tratamento e controlo das doenças epidémicas, endémicas, profissionais e outras;
    3. d) A criação de condições próprias a assegurar a todas as pessoas serviços médicos e ajuda médica em caso de doença”.

    Assumem-se, pois, como preocupações concretas do Estado Português a saúde materno-infantil, a higiene, a prevenção da doença e a construção de uma organização sanitária que promova a saúde e debele a doença da população.

    A Conferência Internacional sobre Cuidados Primários de Saúde é conhecida por “Declaração de Alma-Ata” (1978) apela aos Estados para a flagrante desigualdade económica e social entre os povos, com reflexo direto no acesso (ou falta dele) aos mais elementares cuidados de saúde: os cuidados primários de saúde. Estes são proporcionados pelo “médico de família” nos centros de saúde e unidades de saúde familiar, representando o primeiro contacto do doente com o Serviço nacional de saúde.

    “Todos os países devem cooperar, num espírito de comunidade e serviço, para assegurar os cuidados primários de saúde a todos os povos, uma vez que a consecução da saúde do povo de qualquer país interessa e beneficia diretamente todos os outros países”.

    Os cuidados primários de saúde têm enfoque nos principais problemas de saúde da comunidade, proporcionando serviços de proteção, cura e reabilitação, implicando literacia na saúde por parte do doente. Citando: (os cuidados primários) “incluem pelo menos: educação, no tocante a problemas prevalecentes de saúde e aos métodos para sua prevenção e controle, promoção da distribuição de alimentos e da nutrição apropriada, previsão adequada de água de boa qualidade e saneamento básico, cuidados de saúde materno-infantil, inclusive planejamento familiar, imunização contra as principais doenças infeciosas, prevenção e controle de doenças localmente endêmicas, tratamento apropriado de doenças e lesões comuns e fornecimento de medicamentos essenciais”.

    No seio desta Conferência é assumida uma ideia inovadora (à época): “a saúde – estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não simplesmente a ausência de doença ou enfermidade – é um direito humano fundamental, e que a consecução do mais alto nível possível de saúde é a mais importante meta social mundial, cuja realização requer a ação de muitos outros setores sociais e econômicos, além do setor saúde”. Esta é uma ideia partilhada pela Organização Mundial de Saúde.

     

    1.1. O conceito de “saúde” de acordo com a Organização Mundial de Saúde. Breve reflexão sobre a saúde mental.

    A Organização Mundial de Saúde afirma a saúde como condição para a paz e segurança globais, sendo condição para a efetivação do bem-estar e desenvolvimento sustentável. A saúde é definida não apenas como a ausência de doença, mas como a situação de “perfeito bem-estar físico, mental e social.”

    A pandemia “COVID-19” veio revelar a significativa vulnerabilidade do cidadão no que concerne aos problemas do foro mental, o qual se agudizaram pela emergência da medida do “confinamento”.

    A saúde mental exige um esforço acrescido dos Estados na promoção da saúde, pois o principal desafio é o da própria pessoa reconhecer que tem uma doença do foro mental. Por outro lado, existem “fóruns” da vida do cidadão que interferem no bem-estar mental e social do cidadão, como o “fórum familiar” e o “fórum laboral”.

    No que concerne ao primeiro, a violência doméstica assume prima facie, a pressão psicológica e agressão psíquica e, numa segunda vertente, a agressão física. Estas duas modalidades de violência são causadas “dentro de portas”, não podendo, na maioria dos casos, ser assegurado o bem-estar mental das vítimas deste flagelo social.

    O fenómeno do “mobbing” ou “bullying laboral” exercido sobre o cidadão-trabalhador, por parte do seu empregador, superior hierárquico ou colegas é legalmente punido e objeto de censura por parte do legislador e da sociedade, mas a verdade é que influi fortemente na saúde e bem-estar do cidadão, de formas muito diversificadas que escapam ao Estado, no quotidiano.

    Existe legislação que reprime e sanciona os comportamentos reconduzíveis ao bullying laboral, mas é urgente a adoção de medidas concretas de apoio psicológico diário do trabalhador-doente ou em risco de doença do foro mental. Importa, a este respeito, sublinhar o facto de existir uma multiplicidade de doenças mentais, com um “arco ou palete” de gravidade diversificada: da mais leve à mais grave (v.g. estado de depressão profunda).

    Quanto mais cedo o Estado atuar neste âmbito, melhor será a eficiência na debelação de doenças mentais, a qual afeta uma considerável franja de população, interferindo na capacidade ativa para o trabalho e para a sociedade. Este facto conduz inevitavelmente ao agudizar das despesas públicas ao nível da segurança social, com apoios e subsídios por incapacidade para o trabalho (v.g. baixas médicas).

    Quanto menos o Estado investir na promoção preventiva da saúde mental e social da sua população, mais onerado será ulteriormente, ao nível do tratamento e prestação de cuidados médicos, menos eficientes da perspetiva do cidadão.

     

    1. O direito à saúde no Direito da União Europeia

    A Constituição da República Portuguesa, por força do seu artigo 8.º, assume como parte integrante do Direito Português, todas as Convenções Internacionais ratificadas por Portugal. Ademais, o princípio de prevalência ou de primazia do Direito da União Europeia (DUE) sobre os Direitos nacionais dos diversos Estados-membros que integram a União Europeia, impõe o cumprimento cabal dos Tratados que constituem o DUE. Insere-se neste conjunto de legislação europeia supra-estatal, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a qual, no artigo 35.º, preceitua que:

    “Todas as pessoas têm o direito de aceder à prevenção em matéria de saúde e de beneficiar de cuidados médicos, de acordo com as legislações e práticas nacionais. Na definição e execução de todas as políticas e ações da União é assegurado um elevado nível de proteção da saúde humana”.

    No que concerne ao Estado Português, esta inestimável missão cabe ao Serviço Nacional de Saúde, criado pela denominada “Lei Arnaut”, em 1979.

     

    1. O direito à saúde na Constituição da República Portuguesa

    O direito à saúde consiste num direito fundamental inerente a todo e qualquer ser humano, enquanto vertente concretizadora da própria dignidade humana. Trata-se de um direito universal, pertencente a qualquer cidadão.

    O direito à saúde encontra-se expressamente consagrado no artigo 64.º, da Constituição da República Portuguesa. O direito à proteção da saúde, à semelhança da generalidade dos restantes direitos sociais em cuja categoria genérica se integra, encerra em si mesmo, duas dimensões : uma «dimensão positiva»,  na medida em que impõe comportamentos positivos por parte do Estado, ou seja, exige a prática de atividades e a concretização das prestações necessárias à salvaguarda de saúde e ao tratamento de doenças e uma «dimensão negativa», visto que exige a abstenção ou comportamentos negativos por parte do Estado, que se revelem imprescindíveis à garantia da saúde do cidadão.

    Impõe-se ao Estado e às demais entidades públicas e privadas que se abstenham de praticar qualquer medida lesiva ou suscetível de causar lesão à saúde do cidadão ou à saúde pública.

    Particularmente no que se prende com a dimensão negativa do direito à proteção da saúde, MARCELO REBELO DE SOUSA e JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO consideram que «tem-se por questionável a natureza de direito análogo a direito, liberdade e garantia do direito à saúde, posto que a alegada vertente negativa  que se traduziria no direito de exigir uma abstenção de qualquer acto que prejudique a saúde já integra o âmbito de protecção de outros direitos pessoais, em especial os consagrados nos artigos 24º, 25º e 26º; também o dever de cuidar da própria saúde tem o primeiro enquadramento no programa de tutela desses direitos». (REBELO DE SOUSA, MELO ALEXANDRINO, 2000)

    O direito à saúde, enquanto direito social, afirma-se perante o Estado como um direito a prestações positivas impostas a este, quer de natureza jurídica, quer de carácter material (traduzidas em bens e serviços) necessários à sua satisfação. Trata-se, portanto, de um direito cuja dimensão encontra-se dependente de uma interposição legislativa, ou seja, de uma intervenção posterior do legislador que o concretize.

    O direito à saúde carece de uma ação positiva por parte do poder legislativo que defina as concretas faculdades que integram o direito, assim como, os concretos meios, instrumentos e mecanismos necessários e aptos à sua efetiva satisfação, de modo a viabilizar o respetivo exercício por parte do cidadão-utente.

    Em termos de integração na estrutura da Constituição, o direito à saúde insere-se no catálogo de «direitos económicos, sociais e culturais» e não no leque do Título II, constante da Parte I, da Constituição da República Portuguesa relativo a «direitos, liberdades e garantias».

    Por conseguinte, para aqueles Autores, o facto de o direito à saúde (direito social típico), não consistir num direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, valendo por si próprio, implica que o preceito constitucional que o consagra seja diretamente aplicável e que o seu conteúdo ou âmbito não «resulte acabadamente» da Constituição da República Portuguesa.

    O direito à saúde consiste num direito expressamente plasmado na Constituição e, enquanto tal pode emergir, tanto num plano subjetivo, como num plano objetivo-programático ou jurídico-objetivo. Nestes termos, este direito consubstancia-se como um direito subjetivo público na medida em que «todos têm direito à proteção da saúde» (n.º1, artigo 64.º) e, assim sendo, dotado de idêntica dignidade constitucional e densidade subjetiva àquela que os direitos, liberdades e garantias possuem.

    Este direito assume ainda a veste objetivo-programática que resulta de uma imposição ao legislador de atuações positivas conducentes à criação das condições materiais e institucionais para o seu exercício, mediante a criação de um Serviço Nacional de Saúde, universal, geral e tendencialmente gratuito (nº2, alínea a), artigo 64º) e graças ao fornecimento de prestações aos cidadãos destinadas à densificação da dimensão subjetiva e concretizar a imposição constitucional. Estamos, neste aspeto, a referir-nos à garantia de igual acesso aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação, assim como, ainda à garantia de uma cobertura racional e eficiente de todo o país, em serviços de saúde e recursos humanos (artigo 64º, nº3, alíneas a) e b)).

    É interessante verificar que a Constituição, contrariamente ao que sucedeu com os restantes direitos sociais a prestações, no direito à saúde foi mais longe, não se tendo bastado com mera consagração genérica deste direito. O legislador constitucional revelou mais ambição, tendo condicionado e obrigado o Estado a criar um serviço próprio, dotado de uma estrutura própria, essenciais à concretização do direito à saúde (alínea a), nº2, artigo 64.º).

    Este facto revela-nos que a Constituição optou por impor ao legislador ordinário a efetivação do direito à saúde, limitando a discricionariedade legislativa quanto ao se da atuação, o que significa que ao legislador não é dada a escolha entre «fazer ou não fazer», desde logo porque as matérias estão prévia e expressamente definidas a um nível supralegal, constitucional.

    No que respeita ao “quê” e ao “como” da atuação, o legislador ordinário encontra-se igualmente condicionado, porquanto a Constituição estabelece a forma ou a tarefa que deve ser desempenhada para a maior efetividade e otimização do direito à saúde.

    A vantagem concedida pela posição jurídica substantiva do titular do direito à saúde, utente do serviço de saúde, traduz-se no poder de pretender que o Estado concretize as pretensões que lhe correspondem por via legislativa, podendo esse titular desencadear o mecanismo jurídico do artigo 283º da Constituição, ou seja, a «inconstitucionalidade por omissão», quando escasseia a previsão legal que acautele o direito à saúde.

     

    1. Fragilidades do direito à saúde enquanto direito social.

    A doutrina maioritária portuguesa qualifica o direito à saúde enquanto direito social stricto sensu, em virtude da sua inserção lógico-sistemática na CRP no catálogo de direitos económicos, sociais e culturais.

    Como resultado desta categorização, o direito à saúde encontra os mesmos obstáculos à sua efetividade, tal como os demais direitos sociais. Desde logo, a sua dependência dos recursos económico-financeiros do Estado e, diga-se, da boa vontade do Governo (ou tendência ideológica governativa) que se encontrar “ao leme” da Nação.

    Quer dizer, o princípio da reserva do financeiramente possível é o “calcanhar de Aquiles” deste sagrado direito humano e constitucional. A partir do momento em que colocamos na dependência (ou entendimento) do Governo, a decisão política de alocar maior ou menor fatia do Orçamento de Estado ao setor da saúde e, mais precisamente, às elementares necessidades sanitárias da população, estamos a condenar o direito à saúde ao fracasso.

    Tem de ser adotada uma posição firme, desprovida de teorias lógico-sistemáticas que nada servem o propósito das cartilhas de direitos humanos de que o Estado Português se orgulha de ratificar: bem-estar e saúde da população.

    Deste modo, importa aludir ao posicionamento sufragado por JORGE REIS NOVAIS (minoritário), que subscrevemos em absoluto, que se traduz no seguinte: todos os direitos sociais são direitos constitucionais, tendo o legislador da Lei Fundamental considerado incluí-los neste diploma. Por conseguinte, todos merecem o mesmo tratamento jurídico, o mesmo respeito por parte das entidades públicas e entidades privadas. Têm o mesmo grau normatividade constitucional e não merecem ser “discriminados”, uns em relação aos outros.

    No que ao direito à saúde concerne, importa reforçar esta posição porquanto a saúde é indispensável à concretização de outros direitos fundamentais do catálogo de direitos, liberdade e garantias: a) direito à vida (artigo 24.º); b) direito à integridade física e psíquica (artigo 25.º). Acresce que vivemos à luz do “princípio do Estado de Direito Social” ou, pelo menos, de um Estado caracterizado por uma matriz fortemente socializante e, enquanto tal, não se pode demitir da sua missão: assegurar um Serviço Nacional de Saúde “justo”, universal, equitativo e geral. São princípios estruturantes do SNS: universalidade, generalidade e tendencial equidade, descentralizado, com estabelecimentos de prestação de cuidados de saúde espalhados ao longo de todo o território nacional (artigo 64.º, n.º2, n.º4).

    Ora, a realidade revela-nos um enfraquecimento deste Estado Social e um encerramento paulatino dos serviços públicos de saúde nas zonas do interior do país, a par da falta de médicos de família e de outros especialistas como obstetras e pediatras, facto que a médio/longo prazo conduzirá ao aumento da mortalidade neonatal e materno-infantil.

    Assistimos a um retrocesso social e a fuga do cidadão para seguros privados de saúde, expondo a incapacidade progressiva do Estado em cumprir a sua parte do “pacto social” celebrado com o cidadão no momento do voto.

    Por último, impõe-nos afirmar que sem saúde, não existe democracia e a Revolução de Abril terá ficado aquém das expectativas legítimas do povo português.

    Bibliografia

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    VALE, LUÍS MENESES DO, Racionamento e Racionalização no Acesso à Saúde. Contributo para uma Perspectiva Jurídico-Constitucional, vol.I, Coimbra, 2007.

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    SEGRE, MARCO/ FERRAZ, FLÁVIO CARVALHO, “O conceito de saúde”, in Rev. Saúde Pública 31 (5), out 1997.

    Cfr. https://www.scielo.br/j/rsp/a/ztHNk9hRH3TJhh5fMgDFCFj# (data de acesso: 19 de outubro de 2023)

     

    Autora: Isa António

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