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    Constitucionalismo Português

    1. Não obstante, por tradição, se localizar na Revolução Liberal de 1820 o início do constitucionalismo português, tendo como primeira expressão formal a Constituição de 1822, senão mesmo as Bases da Constituição, aprovadas pelas Cortes Constituintes, em 1821, a verdade é que o constitucionalismo português lhe é anterior. Uma vez que não há Estado sem uma qualquer normatividade constitucional instituidora do respetivo poder político, Portugal, desde o século XII, tem uma Constituição em sentido institucional ou histórico.

    Pode, nestes termos, dividir-se o constitucionalismo português em dois períodos históricos:

     

    • Um primeiro período vai da fundação da nacionalidade, em 1128, até à Revolução Liberal, envolvendo a existência de uma Constituição em sentido material e baseada essencialmente em normas não escritas, expressando o exercício de um poder constituinte informal e difuso, correspondendo ao que se pode designar como fase do constitucionalismo institucional ou história pré-constitucional;
    • Um segundo período, começado em 1820, vem até ao presente, expresso na existência predominante de textos constitucionais escritos, resultantes de um poder constituinte intencional, traduz a fase do constitucionalismo formal ou da história constitucional.

     

    Analisemos, separadamente, os traços essenciais de cada um destes momentos.

     

    1. Constitucionalismo institucional ou história pré-constitucional

    2.1. Tendo como primeiro momento a proclamação e o reconhecimento da independência, o constitucionalismo português começa a estruturar-se no período que vai de 1128 (Batalha de São Mamede) a 1179 (bula Manifestis Probatum, pela qual ocorre o reconhecimento papal da independência) e compreende todos os principais momentos político-constitucionais até à véspera da Revolução de 1820.

    Tem o constitucionalismo, durante este período, como principal fonte as designadas Leis Fundamentais do Reino, que integravam (i) costumes constitucionais que, durante séculos se foram formando, referentes à natureza hereditária da sucessão régia, aos poderes decisórios supremos do rei, aos termos da convocação e deliberação das cortes; (ii) as designadas Atas das Cortes de Lamego, alegadamente realizadas no reinado de D. Afonso Henriques e que passaram a ter expressa relevância a partir das Cortes de Lisboa, de 1641, e (iii) todas as leis aprovadas em Cortes de conteúdo derrogatório destas últimas fontes.

    Paralelamente às Leis Fundamentais do Reino, assumiram ainda relevância constitucional: (i) atos jurídicos unilaterais dos reis (v.g. testamentos, cartas de regência, juramentos, forais); (ii) assentos das Cortes, independentes de qualquer manifestação da vontade real, tal como sucedeu com as Cortes de Coimbra de 1385 ou o Regimento da Cortes de Torres Novas, de 1438; (iii) cláusulas contratuais (v.g. casamento de D. Beatriz, filha de D. Fernando, com D. João de Castela); (iv) decisões dos órgãos de regência ou consultivos do monarca.

    2.2. Quais os traços caraterizadores da pré-história do constitucionalismo português? Podemos resumir em dez, esses traços principais:

     

    • Pluralidade de fontes reveladoras da normatividade constitucional, sendo predominantes as que revestem natureza informal sobre as fontes formais, numa repartição do poder constituinte entre o rei e as Cortes;
    • Evolução de um inicial sistema de pluralidade de poderes políticos limitativos do rei (g. o poder eclesiástico, o poder senhorial, o poder municipal) para uma progressiva centralidade decisória do rei, ao nível de todas as funções, à luz de um modelo de concentração de poderes decisórios em qualquer matéria;
    • Progressiva afirmação do primado hierárquico-normativo do Direito do Estado (isto é, da vontade do rei) sobre o Direito proveniente de fontes externas e ainda face aos ordenamentos senhoriais e locais, culminando, já no século XVIII, por via da Lei da Boa Razão, com a tentativa de subordinar o Direito consuetudinário;
    • Defesa de uma conceção da origem divina do poder real, configurando o rei como substituto terreno de Deus, sendo a justiça o fim último do exercício do poder, sem que possa ser exercido em termos arbitrários ou em proveito próprio, antes o poder deverá ser entendido como um dever ou serviço, em benefício da utilidade ou do bem comum;
    • Prevalência, porém, do rei sobre a lei positiva, numa expressão de supremacia do monarca sobre a sua própria vontade legislativa – “nenhuma lei, pelo rei feita, o obriga, senão enquanto ele, fundado em razão e igualdade, quiser a ela submeter seu Real poder” – Lei de D. Duarte, integrada nas Ordenações Manuelinas (II, 17, § 18.º) e nas Ordenações Filipinas (II, 35, § 21.º);
    • Ausência de qualquer ideia de igualdade de todos perante a lei, antes existia um sistema jurídico baseado na discriminação pessoal aplicativa da lei – um modelo de privilégios, imunidades e estatutos diferenciados de aplicação da lei, em função da qualidade ou estatuto social do sujeito;
    • Tentativa de rigidificação compromissória do processo modificativo das normas constitucionais, pois também a alteração das Leis Fundamentais do Reino exigia um procedimento especial que, envolvendo as Cortes e o rei, as diferenciava das restantes leis;
    • Existência de matérias reservadas ou dependentes da intervenção das Cortes e, neste sentido, insuscetíveis de decisão unilateral pelo rei, tal como era o caso do lançamento de novos impostos, a feitura da guerra ou a “quebra de moeda”;
    • Reconhecimento de um princípio de imodificabilidade dos direitos adquiridos dos privados, sem prejuízo de, verificando-se uma superveniente ou inicialmente ignorada suprema utilidade pública, ser possível o exercício de uma potestas extraordinaria modificativa por parte do soberano;
    • Alargamento da conceção de justiça que, não se esgotando na atividade de dirimir litígios, passou a sua prossecução a dominar a função legislativa e a função administrativa, justificando, a partir do século XVII, um amplo intervencionismo social, económico e cultural do Estado.

     

    1. Constitucionalismo formal ou história constitucional

    3.1. Iniciado politicamente em 1820, o constitucionalismo formal português viria a ter o seu primeiro texto nas Bases da Constituição, aprovadas em 1821, e que serviram de parâmetro do núcleo decisório da Constituição de 1822 – a primeira Constituição formal portuguesa.

    Trata-se de um período de duzentos anos, que se mostra passível de análise, tendo por base dez critérios:

     

    • Pode diferenciar-se entre Constituições monárquicas, compreendendo os textos de 1822, 1826 e 1838, e Constituições republicanas, integrando os textos constitucionais de 1911, 1933 e 1976, correspondendo este mesmo critério à distinção que opõe, respetivamente, Constituições que não tinham qualquer sistema de fiscalização judicial da constitucionalidade (as monárquicas) e, ao invés, Constituições que adotaram a garantia de controlo pelos tribunais da constitucionalidade das normas ordinárias (as republicanas);
    • Existem Constituições que consagraram uma visão liberal do Estado, à luz de uma postura abstencionista no plano económico e social, tal como sucede com todas as monárquicas e a primeira republicana, e, em sentido diverso, Constituições pós-liberais, defensoras de um modelo intervencionista do Estado, acolhendo a existência de direitos sociais, como ocorre com os textos de 1933 e 1976;
    • Constituições cujo texto consagra um pendor governativo de claro domínio parlamentar (1822 e 1911); inversamente, Constituições de supremacia do órgão executivo no sistema de governo (1826 e 1933) e, a meio caminho, Constituições que adotam um sistema governativo de compromisso ou equilíbrio entre o Parlamento e o executivo (1838 e 1976);
    • Há textos constitucionais que resultaram de uma assembleia constituinte, sendo esse o caso de 1822, 1838, 1911 e 1976, e, pelo contrário, Constituições que não emergiram de uma decisão constituinte colegial, antes se fundaram numa pura decisão pessoal – foi o caso da Carta Constitucional de 1826 – ou na decisão de um comité sujeito, porém, a plebiscito popular, como sucedeu com a Constituição de 1933;
    • É mesmo possível autonomizar um texto constitucional que foi aprovado no estrangeiro e enviado para Portugal. Assim sucedeu com a Carta Constitucional de 1826, outorgada no Brasil e decalcada da Constituição brasileira de 1824, ao invés de todas as restantes Constituições que, sem comportarem plágios quase integrais, foram elaboradas e aprovadas em Lisboa;
    • Constituições que se destinavam a vigorar em Portugal, no Brasil e nos restantes territórios ultramarinos – era esse o propósito da Constituição de 1822, apesar de nunca ter chegado a vigorar no Brasil – e Constituições que vigoraram no Portugal europeu e nas colónicas, tal como sucedeu com todas as restantes, exceto a Constituição de 1976, apenas vocacionada para vigorar no Continente e nas regiões autónomas dos Açores e da Madeira;
    • Constituições cujas normas nunca foram objeto de qualquer revisão ou alteração formal constituinte, tal é o caso dos textos de 1822 e 1838, e Constituições que foram revistas várias vezes, tal como sucedeu com todas as restantes;
    • As Constituições cuja vigência durou mais tempo, sendo o caso da Carta Constitucional de 1826 e de todas as Constituições republicanas, permitiram observar o desenvolvimento paralelo de uma normatividade “não oficial”, principalmente decorrente de costumes, precedentes e práticas aplicativas, que complementaram e/ou subverteram as normas escritas da Constituição oficial – não sucedeu isto, todavia, atendendo à brevidade da sua vigência, às Constituições de 1822 e 1838;
    • Constituições que, durante a parte final da sua vigência, se tornaram flexíveis, tendo sido objeto de derrogação, por via de um processo não conforme com as respetivas regras de alteração – assim aconteceu com os textos constitucionais de 1822, 1826, 1911 e 1933 –, e Constituições que nunca foram objeto de flexibilização aplicativa, tal como aconteceu com a de 1838 e a atual;
    • Por último, Constituições que não tiveram uma única vigência, tendo sido objeto de uma ou várias aplicações interpoladas, sendo esse o caso da Constituição de 1822 (1822-1823 e 1836-1838) e da Carta Constitucional (1826-1828, 1832-1836, 1842-1910 e, no âmbito da designada “Monarquia do Norte”, em 1919), e, diferentemente, Constituições que tiveram uma única e continuada vigência – todas as restantes.

     

    3.2. Todos os textos constitucionais de 1822 a 1976 têm em comum elementos que podemos dizer sintetizarem o constitucionalismo português formal:

     

    • Todas as Constituições consagram o princípio da separação de poderes, um extenso elenco de direitos fundamentais, e garantem a igualdade de todos perante a lei, à luz de postulados humanistas decorrentes de uma ordem de valores cristã, contendo ainda normas referentes ao sistema de governo e ao exercício do poder constituinte derivado;
    • Permeabilidade às influências constitucionais estrangeiras, acolhendo soluções e doutrinas provenientes de diversos países e autores, sem embargo da influência que o próprio constitucionalismo português tem exercido junto de textos constitucionais estrangeiros, desde o Brasil e até aos restantes Estados resultantes dos antigos territórios ultramarinos portugueses, sem esquecer a Espanha;
    • Todo o constitucionalismo revela uma génese e uma vivência aplicativa dominada por fortes clivagens políticas, algumas delas conducentes até ao termo de vigência dos respetivos textos constitucionais ou, em alternativa, ao encontro de soluções normativas formais ou informais de equilíbrio e moderação aplicativa;
    • Uma genérica preocupação de exaustividade reguladora, procurando as Constituições expressar no seu texto diferentes sensibilidades e interesses, conduziu a extensos articulados e a sistemáticas de estruturação interna dotadas de complexidade – essa complexidade repercute-se, em termos sucessivos, na interpretação dos seus preceitos;
    • Não obstante ser um constitucionalismo de roturas, pois todos os textos constitucionais que até agora deixaram de vigorar tiveram como causa desse termo de vigência fenómenos revolucionários, a verdade é que se podem encontrar surpreendentes linhas de continuidade substantiva de soluções, incluindo em relação às próprias Leis Fundamentais do Reino;
    • A estrutura organizativa do poder, numa continuidade histórica proveniente do período pré-liberal, assenta sempre num órgão singular titular de chefia do Estado e num órgão colegial parlamentar, contando ainda com referência constitucional expressa aos tribunais, às instituições municipais e, atendendo à descontinuidade geográfica do território nacional, reconhecendo relevância a comunidades territoriais (sem natureza municipal) dotadas de diferentes graus de autonomia política;
    • Todos os textos constitucionais comportam, por ação ou omissão, um sentido sobre o posicionamento do Estado perante a economia – em todos eles se pode recortar a existência de uma Constituição económica;
    • O reconhecimento constitucional de uma pluralidade de centros de decisão conduz à institucionalização (expressa ou implícita) de uma pluralidade de fontes do sistema jurídico, transformando a Constituição em sede reguladora de regras de competência normativa e de relacionamento internormativo – todos os textos constitucionais surgem como pedras angulares de edificação e compreensão do ordenamento jurídico;
    • Nem todo o período em análise foi de vigência plena de textos constitucionais, uma vez que ocorreram diversas situações de interregno constitucional – foi o que sucedeu, desde logo, entre 1828 e 1834, durante o Governo de D. Miguel, ou de 1926 a 1933, durante o período da designada “Ditadura Militar”;
    • O relacionamento entre a Constituição e as forças armadas, visando sempre incorporar o tratamento destas dentro do quadro constitucional, não pode esquecer o seu protagonismo na gestação de quase todos os textos constitucionais ou, pelo menos, na defesa da sua vigência ou na base do seu derrube – o constitucionalismo português assenta numa tensão entre poder civil e poder militar.

     

    1. Observando o que há de comum no constitucionalismo português, desde a fundação da nacionalidade e até ao presente, mostra-se possível recortar as seguintes seis grandes linhas de continuidade:

     

    • Trata-se de uma história assente em sucessivas roturas político-constitucionais, expressão de cortes abruptos com um poder político alicerçado numa legitimidade que se pretende quebrar: o poder político vigente, em cada momento, nunca mostrou ter capacidade para se autorreformar, antes as reformas constitucionais são provenientes do exterior ao poder instituído e introduzidas de modo a-constitucional ou revolucionário;
    • Mostra-se um constitucionalismo revelador de uma permanente insatisfação ou insuficiência territorial interna, procurando implementar projetos políticos ou soluções nacionais viradas para o exterior: o poder político teve sempre uma especial vocação para encontrar fora do território nacional a realização de uma missão coletiva – a reconquista, a expansão ultramarina, a colonização e, por fim, a edificação europeia, ilustram essa constante orientação externa;
    • Isso mesmo poderá explicar uma especial apetência ou permeabilidade a influências normativas e políticas provenientes do exterior: sem embargo de múltiplas soluções normativas originais, o constitucionalismo português mostra permeabilidade a soluções constitucionais estrangeiras e ao pensamento político de autores não nacionais, importando tais contributos e consagrando-os na vivência constitucional;
    • Num claro e permanente protagonismo do executivo dentro das diversas estruturas constitucionais de decisão, o constitucionalismo português, exceto nas efémeras Constituições de 1822 e 1911, faz do titular do poder executivo a força motora da decisão política, ante um apagamento ou obnubilação da instituição parlamentar – o rei ou, em República, o Governo são os principais centros da decisão governativa;
    • O constitucionalismo português revela ainda diversas linhas de tensão social estruturante ao longo de toda a sua evolução – num primeiro momento, entre o rei, a nobreza e o clero, numa afirmação centralizadora do poder real; num segundo momento, entre moderados e radicais do constitucionalismo liberal; num terceiro momento, entre autoritários e democratas; e, finalmente, entre partidários de um modelo revolucionário de inspiração marxista e adeptos de um Estado de Direito de matriz Ocidental;
    • Não se pode excluir que tais linhas de tensão sejam a causa pela qual, durante todo o constitucionalismo, apesar de mais evidente ante textos constitucionais escritos e de vigência prolongada, ao lado da Constituição escrita ou “oficial”, se tenham desenvolvido práticas constitucionais que, subvertendo a normatividade “oficial”, tenham feito emergir uma Constituição “não oficial”, dotada de efetividade e neutralizando ou colocando em “coma jurídico”, por serem inaplicáveis, as normas constitucionais “oficiais” – o constitucionalismo português assenta numa dualidade entre uma normatividade formal ou escrita (“oficial”) e uma normatividade informal ou não escrita (“não oficial”), tendencialmente subversiva daquela.

     

    1. E hoje, quais os principais desafios que o constitucionalismo português enfrenta?

    5.1. O desenvolvimento do Direito Internacional Público, durante as últimas décadas, fazendo diminuir o alcance do domínio reservado dos Estados, gerando um correlativo aumento de matérias objeto de internacionalização e dotadas de uma força jurídica prevalecente, algumas até assumindo a natureza de ius cogens, tal como sucede no âmbito dos direitos humanos, gerou um duplo fenómeno:

     

    • Determinou uma amputação da esfera de decisão constitucional até então reservada aos Estados, criando um ius commune constitucional ou um Direito Constitucional transnacional;
    • Subordinou os textos constitucionais nacionais a tais normas internacionais dotadas de prevalência hierárquico-normativa, expressando a existência de uma soberania internacionalizada em tais domínios e determinando que a Constituição nacional deixasse de ser a única Lei Fundamental de cada Estado.

     

    Isto sucede num plano internacional geral ou comum, desde logo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, ou, a nível regional, por via da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

    5.2. A integração no âmbito da União Europeia, envolvendo a transferência ou a partilha de esferas de decisão antes exclusivas dos Estados-Membros, reforçada pelas decorrências do princípio do primado do Direito da União Europeia, conduziu a uma reconfiguração dos termos constitucionais de exercício do poder, amputando o poder decisório do Estado e o próprio sentido da vontade política prevalecente em domínios integrantes da sua esfera de decisão:

     

    • A gestação de uma soberania europeizada envolve uma europeização do exercício dos poderes constituídos dos Estados-Membros e uma inerente reinterpretação das normas constitucionais, entendidas e aplicadas “sem prejuízo do Direito da União Europeia”;
    • A ordem constitucional interna dos Estados-Membros passou a ter de se articular com a ordem constitucional da União Europeia, numa posição de primado desta última, forçando alterações aos textos constitucionais dos Estados, de modo a que a discrepância não gere conflitos judiciais, ou, em alternativa, impulsionando interpretações do ordenamento interno dos Estados, em conformidade ao Direito da União Europeia;
    • O domínio económico e financeiro e as inerentes liberdades, num primeiro momento, e os direitos fundamentais, num segundo momento, ilustram os sectores integrantes de uma efetiva Constituição em sentido material da União Europeia, geradora da confederalização ou, talvez mesmo, em termos mais rigorosos, da federalização dos textos constitucionais dos Estados-Membros.

     

    5.3. A internacionalização e a europeização de domínios materiais da esfera constitucional dos Estados, amputando-a ou reconfigurando-a, mostra a concorrência de normas jusfundamentais geradoras de um constitucionalismo multinível e, por via do constitucionalismo transnacional e supranacional que envolve, abre portas a uma subordinação relacional do constitucionalismo nacional a normatividades constitucionais de fonte exterior ao Estado – a perda do monopólio do poder constituinte do Estado, a favor de instâncias internacionais, criou um novo paradigma no constitucionalismo português, fazendo-o partilhar um fenómeno geral de semissoberania constitucional dos Estados ou, utilizando a terminologia da Carta das Nações Unidas, uma contração ou redução do domínio reservado dos Estados em matérias de índole constitucional.

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    Autor: Paulo Otero

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